육아휴직과 같은 법상 휴직이나 개인사유에 의한 휴직을 할 경우, 휴직기간의 임금 및 근속기간, 인사발령 등이 재직 중인 근로자와 비교하여 어떻게 적용되어야 하는지가 실무에서 자주 문제됩니다. 이에 대해 행정해석과 법원 판결을 통해 정리된 실무사례들을 살펴보도록 하겠습니다.
한눈에 보기
| 구분 | 쟁점 | 근거 |
|---|---|---|
| 1 | 근로자가 육아휴직 조기 복귀를 원하는 경우, 사업주가 복직시켜야 하는지 여부 | 여성고용정책과-342 |
| 2 | 휴직기간 만료 이후에 근로자가 복직절차에 응하지 않는 경우 | 근로개선정책과-2251 |
| 3 | 육아휴직 후 복직자의 연차유급휴가일수 | 근로개선정책과-3370 |
| 4 | 퇴직 후 동일사업장 복직 시 육아휴직 급여 사후지급금 대상 여부 | 여성고용정책과-3260 |
| 5 | 휴직 시에는 받을 수 없는 상여금의 통상임금 해당 여부 | 서울고법 2016나2039352 |
| 6 | 육아휴직 후 인사발령의 정당성 | 대법원 2017두76005 |
1. 근로자가 육아휴직 조기 복귀를 원하는 경우, 사업주가 복직시켜야 하는지 여부
「남녀고용평등법 시행령」 제14조는 영유아의 사망 등에 따라 육아휴직이 종료되는 경우에 사업주에게 이를 통보하고 복귀하는 절차에 대하여는 규정하고 있으나, 육아휴직 종료 사유가 없는 경우에 업무에 복귀하는 절차는 규정하고 있지 않습니다.
- 또한, 통상 육아휴직은 1개월 이상 장기간 사용하므로 사업주가 이 기간에 대체인력을 채용하는 등 인력 운용에 변화가 있을 수 있으므로, 육아휴직이 종료되는 사유가 아니라면 갑작스럽게 사업주에게 업무에 복귀시킬 의무를 부과하기는 어렵습니다.
- 따라서, 명백한 육아휴직 종료 사유가 없으나* 근로자가 조기 복귀를 원하는 경우 복귀 시기는 근로자와 사업주 간 협의에 의하여 정해질 부분이지, 사업주에게 업무에 복귀시킬 의무가 있다고 보기는 어렵습니다.
* 현행 육아휴직 규정은 만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하의 자녀를 가진 경우 육아휴직을 사용할 수 있어, 자녀의 "취학"을 육아휴직 종료 사유로 보기 어려움
아울러 귀 사의 단체협약이 존재하고 「남녀고용평등법」 조항보다 근로자에게 유리한 경우에는 단체협약을 적용하고, 「남녀고용평등법」 조항보다 불리한 경우에는 단체협약 규정은 효력이 없으니 이 점 참고하시기 바랍니다.
(여성고용정책과-342)
2. 휴직기간 만료 이후에 근로자가 복직절차에 응하지 않는 경우
단체협약·취업규칙에 따라 3주간의 개인 질병치료를 위한 휴직을 정당하게 부여한 것이라면, 휴직기간 만료 후 단체협약·취업규칙에 따라 회사 측에서 근로자에게 복직원 제출을 요구하는 것은 달리 볼 사정이 없는 한 타당하다고 사료됩니다.
귀 사의 단체협약·취업규칙에 의거 당연면직 사유에 해당할 경우 당연면직 조치를 할 수는 있을 것으로 보여지나, 그 당연면직 조치의 정당성 여부는 당해 근로자가 사업장 관할 지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 제기하여 판단 받을 수 있을 것으로 사료됩니다.
(근로개선정책과-2251)
3. 육아휴직 후 복직자의 연차유급휴가일수
「근로기준법」 제60조제1항에 따라 사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 부여하고, 동조 제3항에 따라 3년 이상 계속 근로한 근로자에게는 제1항에 따른 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속 근로연수 매 2년에 대해 1일을 가산한 유급휴가를 주도록 규정하고 있습니다.
귀 질의는 「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률」의 육아휴직으로 연간 소정근로일수 일부를 출근하지 않는 경우 연차유급휴가 부여에 관한 것으로 여겨집니다.
이와 관련 '연차유급휴가 등의 부여 시 소정근로일수 및 출근 여부 판단기준'(임금근로시간정책팀-3228, 2007.10.25.)에 따라 육아휴직기간은 '특별한 사유로 근로제공의무가 정지되는 날 또는 기간'으로 보아, 육아휴직기간을 제외한 나머지 소정근로일수의 출근율이 80퍼센트 이상이면 연차유급휴가를 부여하되, 연차유급휴가일수는 육아휴직기간을 제외한 나머지 소정근로일수와 연간 총소정근로일수의 비율에 따라 산정해야 할 것입니다(같은 취지 대법원 2013.12.26. 선고 2011다4629 판결 참조).
이때, 연간 총소정근로일수와 실질 소정근로일수의 비율 적용을 위한 연차유급휴가일수는 1년간 출근율에 따른 기본 연차유급휴가뿐만 아니라 근속연수에 따른 가산 연차유급휴가를 포함하는 것으로 보는 것이 타당할 것으로 사료됩니다.
(근로개선정책과-3370)
4. 퇴직 후 동일사업장 복직 시 육아휴직 급여 사후지급금 대상 여부
「고용보험법 시행령」 제95조제4항에 육아휴직 종료 후 고용관계가 일시적으로 단절되었다고 하여 육아휴직 급여 사후지급금 지급을 제한한다는 내용이 따로 명시되어 있지 않습니다. 실제 많은 중소기업에서 육아휴직자가 법정 육아휴직 외 추가로 육아휴직을 요구할 경우, 무급휴직(임의육아휴직)을 부여하기보다 육아휴직자를 퇴직처리 하고 육아휴직자가 복직할 때 재취업시키는 방향으로 인력을 관리하는 관행이 있습니다.
따라서, 퇴직 후 다른 사업장으로 재취업(이직)이 있거나 사업자등록을 하여 새로운 사업을 영위한 내역이 없고, 고용보험법상 급여 지급요건인 「고용보험법」 제41조의 피보험 단위기간을 충족하는 기간 내에 육아휴직을 부여 받았던 사업장에 복직한 경우에는 육아휴직 급여 사후지급금 지급이 가능합니다.
(여성고용정책과-3260)
5. 휴직 시에는 받을 수 없는 상여금의 통상임금 해당 여부
이 사건 보수 관련 규정에 '지급일 당시 해당 근로자가 재직 중인 경우에 한하여 이 사건 상여금을 지급한다'라고 정하였고, 이 사건 상여금의 경우 월급여와 달리 중도퇴직자나 휴직자 등을 위하여 근무기간에 비례하여 일할계산한다는 규정을 두지 않았으며, 지급일에 이 사건 상여금을 전액 지급받은 후 퇴직하거나 휴직하는 근로자에 대해서는 이 사건 상여금을 환수하지 않았습니다.
피고 은행은 이 사건 보수 관련 규정에 따라 이 사건 상여금의 지급일 이전에 퇴직하는 근로자나 휴직자 등에 대하여 이 사건 상여금을 지급하지 않았고, 반면 지급일 당시 재직하는 근로자나 복직자에 대해서는 근무기간에 상관없이 이 사건 상여금을 전액 지급하였습니다.
위와 같이 피고 은행 소속 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 지급일 이전에 퇴직하거나 휴직할 경우 이 사건 상여금을 받을 수 없다면, 근로자가 근로를 제공하는 시점에서는 이를 받을 수 있을지 확실하였다고 볼 수 없습니다. 따라서 이 사건 상여금은 '고정적인 임금'으로 볼 수 없으므로, 통상임금에 해당하지 않습니다.
(서울고법 2016나2039352)
6. 육아휴직 후 인사발령의 정당성
남녀고용평등법 제19조제3항의 '불리한 처우'란 육아휴직 중 또는 육아휴직을 전후하여 임금 그 밖의 근로조건 등에서 육아휴직으로 말미암아 육아휴직 사용 근로자에게 발생하는 불이익 전반을 의미합니다. 그러므로 사업주는 육아휴직 사용 근로자에게 육아휴직을 이유로 업무상 또는 경제상의 불이익을 주지 않아야 하고, 복귀 후 맡게 될 업무나 직무가 육아휴직 이전과 현저히 달라짐에 따른 생경함, 두려움 등으로 육아휴직의 신청이나 종료 후 복귀 그 자체를 꺼리게 만드는 등 근로자로 하여금 심리적으로 안정된 상태에서 육아휴직을 신청·사용함에 지장을 초래하지 않아야 합니다.
사업주가 남녀고용평등법 제19조제4항에 따라 육아휴직을 마친 근로자를 복귀시키면서 부여한 업무가 휴직 전과 '같은 업무'에 해당한다고 보려면, 취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무내용뿐만 아니라 실제 수행하여 온 업무도 아울러 고려하여, 휴직 전 담당 업무와 복귀 후의 담당 업무를 비교할 때 그 직책이나 직위의 성격과 내용·범위 및 권한·책임 등에서 사회통념상 차이가 없어야 합니다. 만약 휴직기간 중 발생한 조직체계나 근로환경의 변화 등을 이유로 사업주가 '같은 업무'로 복귀시키는 대신 '같은 수준의 임금을 지급하는 다른 직무'로 복귀시키는 경우에도, 복귀하는 근로자에게 실질적인 불이익이 있어서는 아니 됩니다.
사업주가 위와 같은 책무를 다하였는지 여부는 다음 사항을 종합적으로 고려하여 판단하여야 합니다.
- 근로환경의 변화나 조직의 재편 등으로 인하여 다른 직무를 부여해야 할 필요성 여부 및 정도
- 임금을 포함한 근로조건이 전체적으로 낮은 수준인지 여부
- 업무의 성격과 내용·범위 및 권한·책임 등에 불이익이 있는지 여부 및 정도
- 대체 직무를 수행하게 됨에 따라 기존에 누리던 업무상·생활상 이익이 박탈되는지 여부 및 정도
- 동등하거나 더 유사한 직무를 부여하기 위하여 휴직 또는 복직 전에 사전 협의 기타 필요한 노력을 하였는지 여부
(대법원 2017두76005)