조훈희 변호사의 실무 노동법 강의 안녕하세요. 조훈희 변호사입니다. 이렇게 지면을 통해 만나 뵙게 되어 반갑습니다. 이 지면을 통하여 노동법을 중심으로 민법, 형법, 소송법 등 기업 인사노무 실무에서 염두에 두어야 할 법리들을 가능한 쉽게 이야기 할 수 있는 공간으로 꾸미겠습니다. 많은 관심 부탁드립니다.
법무법인 랜드마크 대표변호사 조훈희 (semhun@naver.com)
지난 시간까지 사업장의 상시 근로자 수 산정에 관한 일반 법리와, 외국 기업이 한국에 별도의 법인이 아닌 사무소를 두는 경우의 근로자 수 산정에 관한 법리를 살펴보았습니다.
상시 근로자 수가 5인 미만인 사업장의 경우 근로기준법의 일부 규정이 적용되지 않는데, 그중 하나가 정당한 사유가 있어야 해고할 수 있다는 근로기준법 제23조 1항 해고의 제한 규정입니다. 이번 호에서는 5인 미만 사업장의 해고에 대하여 다룬 대법원 판결을 살펴보겠습니다.
대상 판결은 불법파견 시 직접고용 의무와 관련하여 파견근로자를 상시근로자 수 산정에 포함할 것인지에 대한 쟁점도 함께 다루었습니다. 두 쟁점 모두 법리상 매우 유의미한 논점으로 생각됩니다. 대상판결을 통해 함께 보겠습니다.
대상판결 : 대법원 2023. 11. 9. 선고 2020다272684 판결 [해고무효확인]
1. 들어가며
지난 시간을 비롯 여러 차례 함께 살펴보았듯이 우리 근로기준법 제11조는 1항에서 "이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다."라고 규정하고, 본조 2항에서는 "상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다."라고 규정하여 '상시 사용하는 근로자 수'를 기준으로 근로기준법의 적용 범위를 달리 정하고 있습니다.
5인 미만 사업장을 이른바 소규모 영세 사업장이라고 하여 근로기준법의 일부 규정 적용을 제외하고 있습니다. 근로기준법이 근로자 보호를 위하여 사업주에게 의무와 책임을 부여한 취지의 법이라는 점에서, 영세한 사업장에는 일반 사업장에 비하여 사업주의 책임과 의무에 대한 일부 감경 혜택을 주고 있는 것이지요.
5인 미만 사업장 적용 제외 규정
| 법령 및 취업규칙 주지·게시 | 정당한 이유 없는 해고(징계) 제한 | 휴업수당 | 연차유급휴가 | 기간제법상 무기계약 전환 |
|---|---|---|---|---|
| 취업규칙 작성/신고 | 경영상 해고 제한 해고사유와 시기 서면 통보 노동위원회 부당해고 구제신청 | 근로시간, 연장근로 제한 연장·야간·휴일 근로 가산수당 | 생리휴가 | 차별적 처우 금지 및 시정신청 직장 내 괴롭힘 등 |
적용 제외 규정 중 하나가 근로기준법 제23조 1항, 즉 해고 시 정당한 사유가 있어야 한다는 해고 제한 규정입니다. 그러면 이 규정의 적용이 제외된다면 5인 미만 사업장은 해고 사유 제한 없이 자유로운 것일까요.
단편적으로 생각하면 제한 규정이 적용되지 않으니 당연히 사유 제한이 없다는 결론이 곧바로 나올 수도 있습니다. 하지만 조금 더 생각해보면 꼭 그렇지 않다는 평가도 가능합니다.
근로관계에서 의율되는 법이 근로기준법만 있는 것은 아닙니다. 근로기준법의 일반법인 민법이 있습니다. 여기서 민법이 어떻게 적용될지, 그렇다면 그 결론이 달라질지 한 걸음 더 나아가 생각해볼 여지가 있다는 것이지요. 대상판결은 이 의문에 대한 답을 준 대법원 판결입니다.
그리고 이 쟁점 외에 대상 판결은 또 하나의 유의미한 쟁점을 다루었습니다. 지난 시간 살펴보았듯이 상시근로자 수 산정 시 파견근로자는 포함되지 않지요.
근로기준법 시행령 제7조의2 ④ 제1항의 연인원에는 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 파견근로자를 제외한 다음 각 호의 근로자 모두를 포함한다.
- 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자
- 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자
그런데 이 사안에서는 불법파견 주장이 있었고, 불법파견의 경우 파견법에 따라 사업주의 직접고용의무가 발생하는데 이때 파견근로자가 상시 근로자 수 산정에 포함되는지 여부가 쟁점이 되었습니다. 이에 대하여 대상 판결은 판단하였습니다. 항을 바꾸어 대상 판결을 보겠습니다.
2. 대상 판결의 판시 내용
1) 불법파견 시 직접고용 의무 — 파견근로자의 상시근로자 수 포함 여부
본 사안은 상시 근로자 수가 5인 미만인지 여부를 우선 판단함에 있어, 직접 고용한 근로자 수는 5인 미만이지만 파견 근로자를 포함하면 5인이 초과되는 상황이었습니다. 근로자 측은 본 사안 파견이 불법파견에 해당되고, 불법파견의 경우 파견법에 따라 직접고용 의무가 있으므로 직접고용 의무가 있는 파견근로자도 근로자 수에 포함되어야 한다고 주장하였습니다.
파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조의2(고용의무) ① 사용사업주가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.
- 제5조제1항의 근로자파견 대상 업무에 해당하지 아니하는 업무에서 파견근로자를 사용하는 경우(제5조제2항에 따라 근로자파견사업을 한 경우는 제외한다)
- 제5조제3항을 위반하여 파견근로자를 사용하는 경우
- 제6조제2항을 위반하여 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우
- 제6조제4항을 위반하여 파견근로자를 사용하는 경우
- 제7조제3항을 위반하여 근로자파견의 역무를 제공받은 경우
이에 대하여 대상판결은, 가사 본 사안이 불법파견으로 직접고용의무가 존재한다고 하더라도 직접고용의무가 존재한다고 하여 바로 직접고용 근로자가 되는 것이 아니라 직접고용의무를 이행하여야 비로소 직접고용 관계가 성립하므로, 직접 고용하기 전에는 여전히 파견근로자이기에 근로자 수 산정에 포함되지 않는다고 판시하였습니다.
설령 위법한 근로자파견계약이라 하더라도 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 '파견법'이라 한다) 제6조의2에 따라 파견근로자에 대하여 사용사업주의 직접고용의무가 발생할 수 있을 뿐, 실제로 직접 고용되지 아니하는 한 그 파견근로자가 곧바로 사용사업주의 피용자라고 볼 수는 없으므로, 위 경비원들은 상시 사용하는 근로자 수에 포함되지 아니한다. 따라서 이 사건 해고처분 전에 사직한 경비원 3인을 제외하면, 이 사건 해고처분 당시 피고는 '상시 근로자 수가 5인 이상인 사업장'에 해당하지 아니하여 근로기준법이 적용되지 아니한다. — 대상 판결
이에 대상판결은 파견근로자를 포함하지 아니하여 5인 미만 사업장이라고 결론하였고, 그 결론의 전제에 따라 5인 미만 사업장의 경우 해고 시 정당한 사유와 같은 제한이 없는지에 대하여 후발적 쟁점으로 판단하였습니다.
2) 5인 미만 사업장의 해고 제한 여부
위에서 말씀드린 바와 같이 5인 미만 사업장의 경우 정당한 이유 없이 해고할 수 없다는 근로기준법 제23조 1항 규정의 적용이 제외됩니다. 그렇다면 제한 규정이 적용 제외되므로 제한이 없다고 단정지을 수 있는지에 대하여는 물음표가 존재할 수 있습니다. 바로 근로기준법의 일반법인 민법이 있기 때문입니다.