근로자가 실제로 연장근로 등을 하지 않음에도 불구하고 기본급에서 고정OT수당을 분리해 지급하는 기업들이 있다. 이러한 명목상의 수당은 차후 문제의 소지가 있는바, 이번 글에서는 고정OT수당(고정시간외수당)을 둘러싼 주요 쟁점들을 판례와 행정해석을 중심으로 살펴본다.
1. 고정시간외수당(고정OT)의 통상임금 해당 여부
통상임금 판단기준
어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로, 그 객관적인 성질에 따라 판단하여야 한다. 소정근로의 대가란 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다.
근로자가 소정근로시간을 초과하여 근로를 제공하거나 근로계약에서 제공하기로 정한 근로 외의 근로를 특별히 제공함으로써 사용자로부터 추가로 지급받는 임금이나, 소정근로시간의 근로와는 관련 없이 지급받는 임금은 소정근로의 대가라 할 수 없으므로 통상임금에 속하지 아니한다.
즉 소정근로의 대가가 무엇인지는 근로자와 사용자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로의 가치를 어떻게 평가하고 그에 대해 얼마의 금품을 지급하기로 정하였는지를 기준으로, 전체적으로 판단하여야 한다.
판례: 통상임금에 해당하지 않는다고 본 사례 (대법원 2020다224739)
이 사건에서 법원은 고정시간외수당이 소정근로에 대한 대가로 지급된 것이라고 보기 어렵다고 판단했다. 그 근거는 다음과 같다.
- 피고는 1994년 3월경 이전까지 시급제 근로자와 달리 월급제 근로자에게는 실제 평일 연장·야간근로시간을 별도로 산정하지 않은 채 기본급 20% 상당액을 '시간외수당'으로 지급한 것으로 보이며, 이렇게 지급된 '시간외수당'이 월급제 근로자의 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로의 대가라고 볼 만한 자료를 기록상 찾을 수 없었다.
- 조기출퇴근제 시행기간 동안 위 '시간외수당'의 명칭이 '자기계발비'로 변경되었고 시급제 근로자에게도 같은 명칭의 수당이 지급되었다고 하더라도, 같은 기간 시급제 근로자들에게는 평일 연장·야간근로에 대한 별도의 법정수당이 지급된 점 등에 비추어 보면 월급제 근로자들에게 종전과 마찬가지로 지급된 '기본급 20% 상당액의 수당'의 성격이 소정근로의 대가로 변경되었다고 단정하기 어렵다.
- 조기출퇴근제 폐지 이후에는 '기본급 20% 상당액의 수당'이 월급제 근로자들의 평일 소정근로시간을 초과하여 제공하는 근로에 대한 대가로서 지급되었을 가능성을 배제할 수 없다.
- 피고가 이 사건 고정시간외수당을 신규채용자·퇴직자 등에게 일할 계산하여 지급하였다는 사정만으로 위 수당이 소정근로의 대가로서 지급되었다고 단정할 수도 없다.
2. 육아기 근로시간 단축 시 고정급 시간외수당
질의
기본급과 직책수당, 시간외수당을 지급받는 근로자가 육아기 근로시간 단축을 신청한 경우, 실제로 연장근로를 전혀 하지 않음에도 고정적으로 지급받던 시간외수당을 제외한 나머지 임금만을 단축된 근로시간에 비례하여 삭감·지급하는 것이 타당한지가 문제된다.
「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률」제19조의2에 따르면, 사업주는 육아휴직을 신청할 수 있는 근로자가 육아휴직 대신 근로시간 단축을 신청하는 경우 이를 허용하여야 하고, 단축 후 근로시간은 주당 15시간 이상 30시간 이하여야 하며, 육아기 근로시간 단축의 기간은 1년 이내로 하고, 이를 이유로 해당 근로자에게 해고나 그 밖의 불리한 처우를 하여서는 안 된다.
또한 같은 법 제19조의3에 따르면, 사업주는 육아기 근로시간 단축을 하고 있는 근로자에 대하여 근로시간에 비례하여 적용하는 경우 외에는 육아기 근로시간 단축을 이유로 그 근로조건을 불리하게 하여서는 안 된다.
고용노동부는 구체적인 자료가 없어 정확한 답변은 어려우나, 실제 시간외근로 여부와는 관계없이 고정적으로 시간외수당을 지급하기로 근로계약을 체결하였고 근로자가 연장근로를 전혀 하지 않는 경우에도 시간외수당을 지급하였다면, 시간외수당을 포함하여 근로시간 비례로 급여를 산정해야지 시간외수당 전체를 제외한 임금만으로 육아기 근로시간 단축 기간에 지급할 임금을 책정하는 것은 법 제19조의3 위반 소지가 있다고 보았다. 따라서 육아기 근로시간 단축 기간 중 지급해야 할 임금은 고정급 시간외수당을 포함한 임금을 단축된 근로시간에 비례하여 삭감한 후 산정해야 할 것으로 판단된다. (여성고용정책과-2063)
3. 연장근로 한도 초과 시 고정OT수당의 통상임금 전환 여부
질의
1주 20시간의 연장근로에 대하여 고정OT수당을 지급하기로 정한 경우, 「근로기준법」제53조에서 정한 연장근로 한도를 초과한 부분은 무효가 되어 해당 고정OT수당분이 통상임금으로 전환되는지가 문제된다.
사용자는 근로계약을 체결할 때 근로자에 대해 기본임금을 결정하고 이를 기초로 시간외·휴일·야간근로수당 등 제수당을 가산해 합산·지급함이 원칙이다. 감시·단속적 근로와 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 「근로기준법」상의 근로시간에 따른 임금 지급 원칙이 적용되어야 하므로, 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결하는 것이 「근로기준법」이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는 이상 허용될 수 없다(대법원 2008다6052, 2010.5.13.).
한편 「근로기준법」제15조는 이 법에서 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 부분에 한해 무효로 하고, 무효로 된 부분은 「근로기준법」에서 정한 기준에 따르도록 하고 있다. 「근로기준법」이 연장근로를 제한하면서 이를 위반한 경우 처벌 규정을 둔 취지는 연장근로라는 사실적 행위를 금지하는 데 그치지 않고, 연장근로시간의 상한을 초과하는 근로계약에 대해서는 사법상의 효력까지도 제한하여 근로자를 보호하려는 데 있으므로, 이는 강행 법규(효력규정)에 해당한다.
따라서 근로시간 규제 적용제외 대상이 아닌 경우, 1주 법정 연장근로시간 한도를 위반하여 주 20시간으로 정한 근로계약은 강행법규 위반으로 무효가 되며(근로개선정책과-1182, 2014.2.26.), 주 12시간 연장근로를 하기로 계약한 것으로 간주된다. 다만 법정 연장근로시간 한도 위반에 따른 벌칙 적용은 별론으로 하더라도, 이미 1주 12시간을 넘게 연장근로를 제공하였다면 해당 시간에 대해서는 통상임금의 50% 이상을 가산하여 임금을 지급하여야 한다.
한편 법정 근로시간 한도를 초과하여 근로하였다 하더라도 그 시간에 대해 지급하는 임금까지 포함하여 통상임금을 산정하여야 하는 것은 아니다. 다만 해당 사업장에서 정한 취업규칙 또는 근로계약 등에서 특별히 정하거나 그 취지 등을 고려할 때 통상임금으로 판단하여야 하는 경우도 발생할 수 있다. (근로기준정책과-1288)