기간제근로자는 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결한 근로자로서 기간제법 제1조에 규정되어 있고, 단시간근로자란 1주 동안의 소정근로시간이 그 사업장에서 같은 종류의 업무에 종사하는 통상근로자의 1주 동안의 소정근로시간에 비하여 짧은 근로자로 근로기준법 제2조에서 규정하고 있습니다. 기간제·단시간 근로자와 근로계약을 체결할 때에는 통상 근로자보다 더 주의해야 합니다. 계약의 반복·갱신, 근로형태의 전환, 서면 명시 의무 등에서 통상 근로자에게는 없는 쟁점이 뒤따르기 때문입니다. 실무에서 자주 문제가 되는 일곱 가지 쟁점을 판례와 행정해석을 통해 정리했습니다.
1. 기간제 근로계약 사이에 공백기간이 있는 경우
기간제법 규정의 형식과 내용, 입법 취지에 비추어 볼 때, 반복하여 체결된 기간제 근로계약 사이에 근로관계가 존재하지 않는 공백기간이 있는 경우에는 다음의 사정들을 종합하여 공백기간 전후의 근로관계가 단절 없이 계속되었다고 평가될 수 있는지 여부를 가려야 합니다.
- 공백기간의 길이와, 공백기간을 전후한 총 사용기간 중 공백기간이 차지하는 비중
- 공백기간이 발생한 경위
- 공백기간을 전후한 업무내용과 근로조건의 유사성
- 사용자가 공백기간 동안 해당 기간제근로자의 업무를 대체한 방식과 기간제근로자에 대해 취한 조치
- 공백기간에 대한 당사자의 의도나 인식
- 다른 기간제근로자들에 대한 근로계약 반복·갱신 관행
이러한 판단을 거친 다음, 공백기간 전후의 근로기간을 합산하여 기간제법 제4조의 계속근로한 총 기간을 산정할 수 있는지 판단하여야 합니다.
대법원 2018.6.19. 선고 2017두54975 판결 참조
2. 기간제 근로자의 무기근로자 전환여부
기간제법 제4조제1항제4호는 「고령자고용촉진법」 제2조제1호의 고령자와 근로계약을 체결하는 경우를 기간제법 제4조제2항의 적용 제외 사유로 규정하고 있고, 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」 제2조제1호 및 같은 법 시행령 제2조제1항에는 만55세 이상인 사람을 고령자로 규정하고 있습니다.
위 규정들을 종합하여 보면, 다음의 두 가지 경우에 비로소 기간제법 제4조제1항제4호 단서에 해당되어 같은 조 제2항에 따른 무기근로자로의 전환이 배제됩니다.
- 사용자가 기간제 근로계약을 최초로 체결할 당시 근로자가 만55세 이상인 경우
- 기간제 근로계약을 갱신할 당시 근로자가 만55세 이상이고 기존 근로기간이 2년 이하인 경우
이렇게 해석하는 것이 기간제법 제4조제1항제4호의 문언에 부합할 뿐 아니라, 기간제근로자의 보호라는 기간제법의 입법목적에도 합치됩니다.
서울행법 2011구합30694
3. 단시간근로자에서 기간제근로자로의 전환
기간제법 제4조는 제1항에서 "사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속 근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있다"고 규정하면서, 그 단서에서 제1호 내지 제6호로 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있는 예외를 정하고 있습니다. 또한 제2항에서는 "사용자가 제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다"고 규정하고 있습니다.
기간제법 제4조제1항 단서 제6호와 그 법률 시행령 제3조제3항제6호에서 정한 단시간근로자로 기간제 근로계약을 체결하였다가 해당 근로관계가 종료된 이후에 새로이 제4조제1항 단서에 해당되지 않는 일반 기간제 근로계약을 체결한 경우에는, 단시간근로자로 근무한 기간은 위 제4조제2항의 '2년'에 포함되지 않는다고 할 것입니다.
대법 2013다2672
4. 기간제근로자에서 단시간근로자로의 전환
기간제근로자라 함은 '기간의 정함이 있는 근로계약을 체결한 근로자'를 말하는 바, 단시간근로자도 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결한 경우에는 기간제근로자의 범위에 포함되어 사용기간이 2년을 초과한 시점부터 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 간주됩니다.
다만, 기간제법 제4조제1항 제5호 및 같은 법 시행령 제3조제3항 제6호에 따라 '1주 동안의 소정근로시간이 15시간 미만인 단시간근로자를 사용하는 경우'에는 기간제한의 예외로 인정되어, 2년을 초과하여 사용하더라도 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주되지 않도록 규정되어 있습니다.
따라서 질의 내용과 같이 주 28시간의 소정근로시간을 정한 경우에는 기간제한의 예외가 될 수 없는 바, 통상근로 및 단시간근로 기간(양자 합산)이 2년을 초과하여 근무하면 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 보게 되어 있습니다.
고용차별개선정책과-523
5. 단시간근로자에 대한 근로계약서 미작성 과태료 기준
「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 "기간제법"이라 함) 제17조에서는 사용자가 기간제근로자 또는 단시간근로자와 근로계약을 체결하는 때에는 주요 근로조건을 서면으로 명시하도록 규정하고 있습니다. 같은 법 제24조제2항제2호에 따라 제17조의 규정을 위반하여 근로조건을 서면으로 명시하지 아니한 자에 대하여는 500만원 이하의 과태료에 처한다고 규정하고 있습니다.
이 때 사용자가 주요 근로조건을 서면으로 명시하여야 할 의무는 개별 근로자와 근로계약을 체결하는 때에 발생하는 것이므로, 그 의무 위반에 대한 과태료 부과도 같은 기준으로 부과되어야 할 것입니다.
- A, B, C 등 다수의 근로자에 대하여 위반 행위가 있는 경우, 입사일이 같거나 적발일이 같다 하더라도 이를 사업(장) 단위로 묶어서 위반행위 1건으로 하여 과태료 금액을 산정하거나 상한을 적용할 것은 아닙니다.
- 개별 근로자(A, B, C와 근로계약체결 시 근로조건을 서면으로 명시하지 아니한 위반 행위)를 기준으로 각 과태료의 금액을 산정하고 상한을 적용하여야 할 것입니다.
질의 사례의 경우 근로계약서를 작성하지 아니하였다면 「기간제법」 제17조 제1호부터 제6호까지의 근로조건을 각 서면으로 명시하지 아니한 것이므로, 위반 행위 건별 1차 과태료 부과 금액은 240만원이고(500만원 이하), 이러한 위반 행위가 5명의 단시간근로자 모두에 해당되므로 위반 행위 5건에 대한 과태료 부과 합계 금액은 1,200만원으로 산정함이 타당하다고 판단됩니다.
| 구분 | 내용 |
|---|---|
| 근거 규정 | 기간제법 제17조(서면 명시), 제24조제2항제2호(과태료) |
| 과태료 상한 | 위반 행위 1건당 500만원 이하 |
| 산정 단위 | 사업(장) 단위가 아닌 개별 근로자 단위 |
| 건별 1차 부과액 | 240만원 |
| 질의 사례(단시간근로자 5명) | 240만원 × 5건 = 1,200만원 |
고용차별개선과-1516
6. 단시간근로자에 대한 근로계약서 작성 및 교부
근로기준법 제24조 및 동법 시행령 제8조에 사용자는 근로계약 체결 시에 임금, 근로시간 기타의 근로조건을 명시하되, 임금의 구성항목·계산방법 및 지불방법에 관한 사항에 대해서는 서면으로 명시하도록 규정되어 있습니다. 제25조 제2항에는 단시간근로자의 근로조건을 결정함에 있어서 기준이 되는 사항 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정되어 있고, 동법 시행령 제9조 제1항은 '…단시간근로자의 근로조건을 결정함에 있어 기준이 되는 사항은 별표 1의2와 같다'고 규정되어 있습니다.
그리고 시행령 별표 1의2 '단시간근로자의 근로조건 결정기준 등에 관한 사항'에는 '사용자가 단시간근로자를 고용할 경우에는 임금·근로시간 기타 근로조건을 명확히 기재한 근로계약서를 작성하여 근로자에게 교부하여야 한다'고 규정되어 있습니다.
즉, 사용자가 단시간근로자를 고용할 경우에는 반드시 서면 근로계약서를 작성하여 근로자에게 교부하여야 하며, 이를 이행하지 아니하는 경우에는 근로기준법 제24조 및 동법 제115조 위반으로 처벌을 받을 수 있다고 사료됩니다.
근로기준과-5247
7. 기간제 근로자의 해고통지여부
사용자가 근로자와 사이에 기간을 정한 근로계약을 체결한 경우에 있어서, 근로계약기간이 단지 형식에 불과하여 기한의 정함이 없는 근로계약으로 되었다거나 근로계약 갱신에 대한 합리적인 기대가 형성되었다는 특별한 사정을 인정할 수 없는 이상, 그 계약기간이 만료함에 따라 사용자의 해고 등 별도의 조처를 기다릴 것 없이 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료된다 할 것입니다. 따라서 별도 해고통지를 하지 아니하였다 하여 근로계약이 자동갱신 된다고 볼 수는 없습니다.
또한 계약직 근로계약서에 계속근무기간의 상한을 규정하였다 할지라도, 그 근무기간 내에 계약기간이 만료하는 경우 별도의 근로계약이나 묵시적인 갱신 사유가 없더라도 '근무기간의 상한 범위 내에서' 계속적으로 근로계약이 자동갱신 된다고 볼 것은 아닙니다.
서울행법 2009구합41646