'계속근로기간'에 대한 판단은 특히 퇴직금 계산 시 문제가 되는 경우가 많습니다. 계약직 근로자가 계약을 갱신한 경우, 중간에 방학기간 등으로 근로계약 단절이 있는 경우, 퇴사 후 재입사한 경우 등 실무적으로 계속근로기간에 해당하는지 아니면 유효하게 근로계약이 단절된 것으로 보아야 하는지가 논란이 되곤 합니다. 이에 대해 다양한 사례들을 검토해 보도록 하겠습니다.
한눈에 보는 7가지 사례
| 구분 | 쟁점 | 핵심 판단 |
|---|---|---|
| 1 | 기간제근로자의 근로기간 단절이 있을 경우 | 유효한 단절 후 신규입사라면 별도 기간이 원칙이나, 반복·관행화된 재계약이면 전 기간 계속근로 인정 가능 |
| 2 | 계약기간 종료 후 공개채용으로 재채용된 경우 | 공개경쟁 신규채용이면 원칙적으로 단절, 다만 절차가 형식에 불과하면 전체 기간 계속근로 인정 가능 |
| 3 | 기간제에서 무기계약직으로 전환된 경우 | 근로관계 유지 상태에서의 전환은 고용형태 변경에 불과하므로 기간제 근무기간도 포함 |
| 4 | 퇴직 후 재입사한 경우 | 근로계약기간이 단절되었다면 최초 근로기간은 계속근로기간에 포함하기 어려움 |
| 5 | 용역업체 변경 시 이전 업체에서의 근로기간 | 고용승계 소급 적용 특약이 있는 경우 변경 전·후 기간을 합산 |
| 6 | 근로자 귀책사유로 인한 휴직기간 | 근로관계가 일시 중지될 뿐이므로 원칙적으로 포함, 단체협약·취업규칙에서 제외 정한 경우는 예외 |
| 7 | 공개채용절차를 거쳐 계약을 갱신하는 기간제근로자 | 매번 상당 인원이 교체되면 신규 선발 의사로 보나, 공개모집이 형식에 불과하면 전 기간 합산 |
1. 기간제근로자의 근로기간 단절이 있을 경우 계속근로기간 산정
일반적으로는 '계약기간 만료통보', '자의에 의한 퇴직원 제출', '퇴직금 및 4대 보험 정산' 등을 거쳐 유효하게 근로관계가 단절된 후 신규입사 절차를 거쳐 새로운 기간제 근로계약을 체결하고 근무하는 형태라면, 각각 별도의 근로계약에 의한 근무기간으로 보아야 하는 것이 원칙입니다.
다만 기간의 단절이 있는 근로계약이 수년간 반복되어 계약을 계속 체결하는 것이 관행화되어 있고, 노사당사자 모두 그렇게 기대하면서 사실관계에 있어서도 특정기간이 도래하면 재계약을 체결한 후 동일한 근로를 제공하고 사용자는 그 대상으로서 임금을 지급하는 형태의 근로관계가 반복되었다면, 이 경우는 반복적으로 체결한 근로계약 전 기간을 계속근로로 인정할 수도 있을 것입니다.
(고용차별개선정책과-682)
2. 근로계약기간 종료 후 공개채용절차를 거쳐 다시 동일 조건으로 채용된 경우
'계속근로' 여부를 판단하기 위해서는 구체적인 사실관계를 토대로 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 동종의 근로계약 체결방식에 대한 관행, 관련 법령의 취지 등을 종합적으로 고려하여야 합니다.
일반적으로 계약기간 만료로 근로관계를 종료한 후 퇴직처리(퇴직금 및 4대보험 정산 등)를 하고, 공개경쟁 방식 등으로 신규채용 절차를 진행함에 따라 기존 근로자가 당연 선발되는 것이 아니라면 원칙적으로 각 근로계약에 따른 근로관계는 단절되는 것으로 보아야 할 것입니다.
그러나 공개채용을 하더라도 그러한 절차가 형식에 불과하여 관행상 이전에 근무한 대부분의 근로자를 동일한 업무에 다시 채용함으로써 재계약 또는 계속고용의 기대가 형성되어 있고, 신규채용절차가 「기간제법」 회피목적으로 이루어진 것에 불과하다면, 반복적으로 체결한 근로계약의 전체 기간을 계속근로로 인정할 수 있을 것입니다.
(고용차별개선과-1164)
3. 기간제근로자의 무기계약근로자로 전환 시 계속근로기간 산정방법
「근로자퇴직급여보장법」 제4조에 따라 사용자는 사업장에서 4주간 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상이고 계속근로기간 1년 이상인 근로자가 퇴직하는 경우 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도를 설정하여야 합니다. 퇴직급여 지급을 위한 계속근로기간이라 함은 근로계약 체결 시부터 해지할 때까지의 기간을 말하는 것으로, 동일한 사용자와 근로계약을 체결하여 사용종속관계를 유지하면서 근로를 제공한 기간은 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간에 포함되는 것이 원칙입니다.
당사자가 자율적으로 채용한 근로계약기간의 만료로 근로관계가 유효하게 종료되었다면, 그 기간은 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간에 포함되지 아니할 것입니다. 그러나 기간제 근로자로 계속 근로관계를 유지하고 있는 상태에서 무기계약직 근로자로 전환된 경우라면, 이는 기간제에서 무기계약직으로 고용형태만 변경된 것에 불과하므로 기간제 근로자로 근무한 기간도 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간에 포함되어야 할 것으로 사료됩니다.
(퇴직연금복지과-867)
4. 퇴직 후 재입사한 근로자의 퇴직금 계산 시 계속근로기간
「근로자퇴직급여 보장법」 제8조제1항의 규정에 의한 '계속근로기간'이라 함은 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 의미하는 것으로, 근로계약기간이 단절된 경우에는 원칙적으로 계속근로로 볼 수 없다고 할 것입니다.
학교에서 (여름방학기간 제외) 기간 중 '전산보조원'으로 근로 후 퇴직한 근로자가 '교무보조원'으로 재입사하여 근로하다 퇴직하였다면, 달리 볼 사정이 없는 한 당해 근로자의 근로계약기간의 단절이 있었다고 판단되므로, 당해 근로자의 퇴직금을 계산함에 있어 최초 근로기간을 계속근로기간에 포함하기는 어려울 것으로 사료됩니다.
(퇴직급여보장팀-2160)
5. 이전 용역 업체에서의 근로기간이 신규 업체의 계속근로기간에 포함되는지 여부
「근로자퇴직급여 보장법」 제4조 및 제8조에 따라 사용자는 계속근로기간이 1년 이상이고 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상인 퇴직근로자에게 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 합니다.
여기서 계속근로기간이라 함은 근로계약 체결 시부터 해지할 때까지의 기간, 즉 동일한 사용자와 근로계약을 체결하여 사용종속관계를 계속 유지하면서 근로를 제공한 기간을 말합니다. 따라서 동일한 사용자에게 계속하여 근로를 제공한 기간이 1년 이상이 되어야 퇴직금은 발생한다 할 것입니다.
당사자 간 고용승계(당해 근로자의 과거 제공한 근로기간까지 소급 적용)에 대한 별도의 특약이 존재하는 경우라면 용역업체 변경 전·후의 근로기간을 합산하여 계속근로기간을 산정하여야 하고, 그 기간이 1년 이상이라면 퇴직금은 발생한다 할 것입니다.
(퇴직연금복지과-3373)
6. 근로자 귀책사유로 인한 휴직기간이 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간에 포함되는지 여부
「근로자퇴직급여 보장법」 제4조 및 제8조에 따라 사용자는 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상이고 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 합니다. 여기서 '계속근로기간'이란 근로자가 계속하여 근로를 제공한 기간으로 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 의미하는 것으로, 사용자와의 사용종속관계가 유지되고 있는 한 그 기간은 퇴직금을 산정하기 위한 계속근로기간에 포함되는 것이 원칙입니다.
질의 내용과 같이 개인질병 또는 학업 등 근로자의 귀책사유로 인한 휴직기간은 근로관계가 일시 중지될 뿐 근로관계가 소멸(단절)되는 것은 아니므로 동 기간을 배제할 수 없습니다. 다만 병역법에 따른 병역의무기간과 근로자의 개인사정이나 귀책사유로 인한 휴직기간에 대하여 단체협약 또는 취업규칙에서 이를 제외하기로 한 경우에는 그러하지 아니합니다.
(근로복지과-2767)
7. 공개채용절차를 거쳐 근로계약을 갱신하는 기간제근로자 계속근로기간 산정
「근로자퇴직급여 보장법」 제8조에 따라 사용자는 사업장에서 4주간 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상이고 1년 이상 계속근로하고 퇴직하는 근로자에게 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 합니다. 퇴직금 산정을 위한 '계속근로기간'이라 함은 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 말하는 것으로, 원칙적으로 근로계약기간의 만료로 고용관계는 종료되는 것이 원칙입니다.
계속근로를 판단함에 있어 일정기간 근로계약이 단절된 경우라도 다음과 같은 요소에 따라 단절된 전후의 근로기간 합산 여부를 판단하여야 할 것입니다.
- 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위
- 기간을 정한 목적과 당사자 간의 진정한 의사
- 계절적·임시적 고용 여부
- 근무기간의 장단 및 갱신 횟수
- 동일 사업장에서의 근무 여부
또한 매년 공개모집 절차를 통해 기간제 근로자를 채용하고 있고 그 결과 매번 상당 인원이 교체되고 있는 경우라면 사용자는 매번 새로운 근로자를 선발하겠다는 의사를 가지고 있는 것으로 볼 수 있을 것이나, 매년 모집공고를 통한 공개채용을 하더라도 동일인에 대해 매년 근로계약을 반복 체결하여 재계약 또는 계속고용의 기대가 형성되는 등 공개모집의 절차가 형식에 불과한 것으로 인정될 경우에는 근로계약기간을 모두 합산하여 계속근로연수를 산정해야 함이 타당하다고 사료됩니다.