외부기고 – 감시,단속적 근로자 Ⅱ

조훈희 변호사의 실무 노동법 강의

안녕하세요. 조훈희 변호사입니다. 이렇게 지면을 통해 만나 뵙게 되어 반갑습니다. 이 지면을 통하여 노동법을 중심으로 민법, 형법, 소송법 등 기업 인사노무 실무에서 염두에 두어야 할 법리들을 가능한 쉽게 이야기할 수 있는 공간으로 꾸미겠습니다. 많은 관심 부탁드립니다.

— 법무법인 랜드마크 대표변호사 조훈희 (semhun@naver.com)

지난 시간에 이어 감단 근로자에 대해 공부하고 있습니다. 감단 근로자는 비교적 낮은 밀도의 근로 강도이거나 혹은 대기적 성격을 가지며 간헐적으로 통상 업무에 투입된다는 점을 고려하여, 일반 근로자에게 적용되는 노동법상의 강행적 규율, 즉 근로자에게는 권리이자 사업주에게는 의무인 내용들의 적용을 상당 부분 배제하고 있습니다.

다만 그 적용을 배제함에 있어 그 실체의 존재와 요건에 대한 신중을 기하기 위하여 고용노동부장관의 승인이라는 절차적 요건을 두고 있다는 점도 말씀드렸습니다.

지난 시간 감시·단속적 근로자의 일반 개념에 이어, 이번에는 그 구체적 의율과 세부 내용에 대하여 살펴봅니다.

3. 감단근로자의 적용 제외

감시, 단속적으로 근로에 종사하는 근로자에 대하여 고용노동부장관의 승인을 얻은 경우에는 근로기준법 제4장 근로시간과 휴식 및 동법 제5장 여성과 소년의 근로시간, 휴게, 휴일에 관한 규정의 적용이 배제됩니다. 다시 말하면 해당 규정의 제약이 면제되는 것이지요.

제가 '면제'라고 표현한 것은, 강행규정에 의한 '사업주의 의무적 적용 강행'으로부터 자유로워진다는 사실을 강조하는 취지입니다.

적용이 배제되는 규정

구체적으로 보면 다음 규정들이 적용되지 않습니다.

근로기준법 조문	내용
제50조	법정기준근로시간
제51조	탄력적 근로시간
제52조	선택적 근로시간
제53조	연장 근로의 제한
제54조	휴게시간
제55조	주휴일
제56조	연장·휴일근로에 대한 임금 가산
제59조	근로시간 등의 특례
제69조	연소근로자의 근로시간
제71조	출산 후 1년이 지나지 않은 근로자의 연장근로

야간근로 가산은 여전히 적용됩니다

여기서 시간외 근로 중 연장, 휴일 근로만 언급하고 야간 근로는 언급하지 않는지 의문이 생긴 분이 계실 겁니다. 맞습니다. 맞고요. ^^

제가 위 시간외 근로 가산에서 야간 근로는 언급하지 않았습니다. 야간 근로는 여전히 적용되기 때문입니다. 고용노동부장관 승인을 받은 감단근로자에게 적용이 배제되는 것은 제4장 근로시간과 휴일, 그리고 제5장 여성과 소년 규정입니다.

이들 규정에는 야간근로가 의율되지 않습니다. 그렇기에 야간근로시간에 대한 임금 가산은 여전히 적용됩니다.

감시 또는 단속적 근로자가 야간근로수당을 청구할 수 있는지 여부 (2001.09.20, 근기 68207-3172)

근로기준법 제61조제3호에 해당하는 감시, 단속적 근로자로서 노동부장관의 적용제외 승인을 얻은 경우에는 동법 제4장과 제5장에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정은 적용하지 않음.

따라서, 법정근로시간을 초과한 연장근로 및 휴일근로에 대해서는 동법 제55조에 의한 가산수당을 지급할 필요가 없으나, 야간근로(22:00~익일 06:00)에 대해서는 동조에 의한 가산수당이 지급되어야 함. (근기 68207-3172, 2001. 9. 20.)

4. 감단 근로자의 근로시간과 휴게시간의 구별

사업주의 지배에서 자유로이 벗어난 휴게시간은 임금을 지급하여야 할 대상인 근로시간에 해당하지 않는다는 점은 여러분도 잘 아시리라 생각됩니다. 통상 점심시간이 대표적이고 전형적인 휴게시간에 해당되지요. 그야말로 업무에서 벗어나 자유로운 시간입니다.

감단근로자의 경우도 임금을 지급하지 않는 휴게시간을 논함에 있어 위와 같은 일반론과 원칙적으로 다를 바 없으나, 감단근로자는 애초 근로의 속성 자체가 간헐적이며 대기적 시간이 상당하다 보니 근로시간의 일부인 대기시간인지 혹은 진정한 휴게시간인지 불분명한 경우가 많습니다. 근로시간으로 인정되는 경우와 그렇지 않은 경우를 나누어 살펴봅니다.

1) 근로시간으로 인정되는 경우

(가) 근로계약 등에 근로시간으로 규정되어 있으며 실제 업무를 수행하는 경우

• 근로계약서, 취업규칙 등에 근로시간이 명시되어 있으며, 경비 등 본연의 업무를 수행하는 경우

(나) 업무를 수행하지 않으나, 근로계약 등에 근로시간으로 규정되어 있는 경우

• 취침·휴게시간이라 하더라도 단체협약, 근로계약서, 취업규칙 등에 그 전부 또는 일부가 근로시간으로 규정되어 있는 경우

단체협약·취업규칙·근로계약 등에서 시업시각(출근시간)과 종업시각(퇴근시간)을 정하고, 작업량이 없는 시간(귀문의 경우 24:30부터 익일 05:00까지)을 별도로 정하여 "취침시간으로서 휴게시간으로 본다"고 규정하면서 실제로 취침시간을 부여하였다면 동 취침시간은 근로시간으로 볼 수 없다고 사료됨. 다만 단체협약·취업규칙·근로계약 등에서 취침시간의 일부 또는 전부에 대하여 근로시간에 포함한다는 특약이 있는 경우에는 그에 따라야 할 것으로 사료됨. (2000. 9. 25. 근기 68207-2917)

아파트 관리사무소가 작성한 관리원 근무수칙에는 '야간근무 중 계속 수면을 취하다 동대표, 관리소장, 관리반장에게 적발 시는 책임자 조치에 따른다.'라고 기재되어 있을 뿐만 아니라, 위 아파트 관리원 및 관리반장으로 10년간 근무한 ㅇㅇㅇ은 원심법정에 증인으로 출석하여 '-----, 관리반장으로 재직할 때 주간에는 수시로, 야간에는 23시부터 다음날 05시까지 자전거를 타고 관리원들의 근무초소를 순찰하면서 졸고 있거나 심야시간에 혹시라도 수면을 취하는 근무자를 적발하기 위한 감시·감독을 실행한 사실이 있다'라고 증언하였고, -----, 사용자인 피고의 지휘명령으로부터 완전히 해방되어 원고들의 자유로운 이용이 보장된 식사시간 및 수면시간이 주어진 것으로 인정되는 경우에 한하여 그 시간만을 실제 근로시간에서 제외하였어야 할 것임. (대법원 2006다41990)

(다) 근로계약 등에 근로시간으로 규정되어 있지 않더라도 근로시간으로 인정되는 경우

① 업무 수행의 책임이 부과되거나 업무수행이 강제되는 시간

• 근로계약서, 취업규칙 등에 휴게시간으로 규정되어 있으나, 실제 자유롭게 이용할 수 없고 순찰 및 정비 등 업무 수행이 강제되는 시간
• 조기출근을 하지 않을 시 임금감액이나 제재가 있는 시간

귀 질의서 상의 부수업무시간을 근로자가 자유로이 이용할 수 없고, 실제로 업무수행 또는 부수되는 근로를 제공하는 시간이라면 이를 휴게시간으로 볼 수 없다고 사료됨. (2004. 5. 27. 근로기준과-2651 등)

시업시간 이전에 조기출근토록 하여 시업에 지장이 없도록 하는 것을 근로시간으로 인정하여 임금이 지급되어야 할 것인가 여부는, 조기출근을 하지 않을 경우 임금을 감액하거나 복무 위반으로 제재를 가하는 권리의무관계라면 근로시간에 해당될 것이나 그렇지 않다면 근로시간에 해당되지 않음. (1988. 8. 30. 근기 01254-13305)

② 휴게시간 도중 돌발상황 수습을 위해 대응한 시간

• 휴게시간 도중 갑작스럽게 화재가 발생하여 화재 진압을 위해 대응한 시간
• 야간 휴게시간 도중 학교에 무단으로 외부인이 침입하여 이에 대응한 시간

③ 제재나 감시·감독 등에 의해 근무장소에서 강제로 대기하는 시간

• 근로계약 등에 휴게시간으로 규정되어 있으나, 특정 근무장소를 벗어날 수 없고 근무장소를 벗어날 시 임금감액이나 제재 등 규정이 있는 등 대기가 강제되는 시간
• 근로계약 등에 근무장소에서 야간 휴게시간에 수면을 취하다 적발 시 책임자 조치에 따른다는 규정이 있거나, 실제 수면을 취하지 못하도록 감시·감독이 이루어지는 시간

아파트 경비원으로 근무하는 근로자에 대하여 근로계약 등으로 일정 휴게시간을 부여하면서 동 휴게시간에 대하여는 근무 장소를 벗어나지 않는 것을 전제로 하는 경우, 노사당사자 간에 근로계약으로 휴게시간을 설정하였지만 휴게시간 중에 근무장소를 벗어나지 않도록 강제하는 방법을 취하고 있어 실질적으로는 근로시간 및 휴게시간의 구분이 명확히 이루어지지 않은 채 사용자의 지휘·감독하에 놓여 있는 형태가 될 것이므로, 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 휴게시간으로 보기는 어려울 것으로 판단됨. (2007. 10. 24. 임금근로시간정책팀-3208)

앞서 소개한 대법원 2006다41990 판결 역시 같은 취지입니다. 수면을 취하지 못하도록 순찰·적발하는 감시·감독이 실행된 이상, 사용자의 지휘명령으로부터 완전히 해방되어 자유로운 이용이 보장된 식사시간 및 수면시간이 주어진 것으로 인정되는 경우에 한하여 그 시간만을 실제 근로시간에서 제외하였어야 한다고 판시하였습니다.

④ 업무와 관련된 교육·회의시간

• 업무와 관련되어 의무적으로 참여해야 하는 교육시간
• 작업 시작 전 작업지시 및 작업조 편성 등과 관련한 회의시간

근로자에 대하여 업무와 관련이 있고 생산성 향상과 관련되는 전 근로자에 대한 의무적 교육은 근로시간으로 볼 수 있으나, 업무와 관련이 없는 개인의 교양·취미 등의 교육이나 국가의 홍보사항의 교육은 근무시간으로 볼 수 없음. (1988. 3. 18. 근기 01254-4100)

작업 시작 전에 갖는 취업회의 내용인 보안교육이나 작업지시 및 작업조의 편성은 갱내 교대근무를 위한 필요불가결한 것으로서 사용자의 지휘·감독에 의한 구속하에 행해질 수밖에 없으므로 실근로시간에 포함된다. (대법원 93다3363 판결)

2) 휴게시간으로 인정되는 경우

• 근로자가 사전에 휴게시간을 알고 있으며, 휴게 중에는 근로행위로부터 완전히 이탈하여 자유로이 이용할 수 있는 시간
• 근무장소에서 쉬더라도 근로자가 스스로 휴게장소로 선택한 경우
• 일정 구역을 벗어날 수 없는 등 다소 장소적 제약이 있더라도, 사용자의 지휘·감독에서 벗어나 자유로운 이용이 가능한 시간
• 긴급상황 발생에 대비하여 비상연락체계를 유지하는 상태에 불과하고, 사용자의 지휘·감독에서 벗어나 자유로이 쉴 수 있는 시간

근무시간 외에는 자유롭게 휴식을 취하는 대기시간(휴게시간)을 정하여 근무하며 대기시간과 근무시간의 구분이 명백하고, 근로자가 사전에 대기시간을 알고 있으며, 그 대기시간 중에는 사업장 밖으로 나갈 수는 없지만 사용자의 지휘·감독을 벗어나 자유로이 이용할 수 있다면, 이는 휴게시간으로 인정할 수 있다고 판단됨. (2000. 10. 25. 근기 68207-3298)

사용자는 근로자로 하여금 휴게시간에 대하여는 사용자의 지휘·감독으로부터 완전히 벗어나 자유로이 이용할 수 있도록 보장하면서, 감시·단속 업무의 특성상 긴급상황 발생 시 연락체계 유지가 가능한 범위에서만 사업장 밖으로 나갈 수 있도록 제한하는 것도 가능. (2007. 10. 24. 임금근로시간정책팀-3208)

아침체조시간이 근로자에게 자율성이 부여되어 불참으로 인한 불이익이 없고, 실제로 오전 8시를 넘겨 20~30분 정도 지각을 하여도 8시 출근으로 인정해주고 있는 경우라면, 달리 볼 사정이 없는 한 오전 7시 45분부터 시작되는 아침체조시간을 사용자의 지휘·감독 아래 있는 시간으로 볼 수는 없음. (2011. 4. 26. 근로개선정책과-994)

5. 감단근로자의 최저임금 산정

위에서 설명드린 바와 같이 고용노동부장관의 승인을 받은 감단근로자는 근로시간이나 가산임금 등의 규정이 적용되지 않습니다. 따라서 최저임금 위반 여부를 산정할 때에는, 사업주와 근로자 간 별도의 합의가 특별히 없는 한 소정근로시간이나 가산이 되는 시간외 근로시간 그리고 주휴시간을 각각 따져볼 필요 없이, 오로지 실제 근로한 시간만을 가지고 시간급을 산정하여 최저임금 위반 여부를 보면 됩니다.

다만 주의할 것은, 위에서 설명해 드린 바와 같이 야간 근로에 대한 임금 가산 규정은 적용 배제가 아니므로 야간 시간만큼은 그 가산이 산정에 있어 반영되어야 한다는 점입니다.