이달의 실무 포커스 – 계속근로기간의 산정

근로자퇴직급여보장법은 퇴직급여를 산정할 때 계속근로기간을 기준으로 삼고 있고, 근로기준법은 연차유급휴가제도와 관련하여 계속근로기간과 출근율을 기준으로 삼고 있습니다. 따라서 계속근로기간을 어떻게 산정하느냐가 실무에서 매우 중요한 이슈가 될 수 있습니다.

1. 계속근로기간의 산정

(1) 기산일

계속근로연수의 기산일은 초일불산입원칙에도 불구하고 근로계약상 입사일, 즉 최초 근무일이 된다. 연차유급휴가 부여를 위한 계속근로기간도 입사일을 기준으로 산정함이 원칙이며, 노무관리를 위해 전 근로자에게 일률적으로 적용되는 기준일을 설정할 수 있으나 그것이 근로자에게 불리하지 않아야 한다. 정년 후 재고용의 경우, 계속근로기간은 특별한 규정이 없는 한 재고용 시점이 기산점이 된다.

(2) 마감일

계속근로기간의 자동소멸 사유는 정년, 계약기간 만료, 근로자의 사망, 폐업이며 그 외의 자동소멸 사유는 없다.

퇴직 사유별로 마감일은 다음과 같이 정리할 수 있다.

퇴직 사유	계속근로기간의 마감일
정년퇴직	취업규칙에서 정한 퇴직일에 따른다. 정한 바가 없다면 정년에 도달되는 첫날이 된다.
개인사유에 의한 퇴직	사직서가 수리된 날, 취업규칙에 규정된 날, 또는 해지의 의사표시일로부터 1개월이 경과하거나 1임금지급기가 지난 날이다.
해고	해고통지가 근로자에게 도달한 날이 된다.

다만, 부당해고로 판명이 되면 그 부당해고기간은 다시 계속근로기간에 포함된다.

2. 특수한 기간의 합산 여부

(1) 시용기간

시용이란 본 근로계약 체결 이전에 해당 근로자의 직업적 능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰·판단하고 평가하기 위해 일정기간 시험적으로 고용하는 것을 말한다.

근속기간 중에 직종 등 근로제공의 형태가 변경된 경우와 마찬가지로, 시용기간 만료 후 본 근로계약을 체결하여 공백 기간 없이 계속 근무한 경우에도 시용기간과 본 근로계약기간을 통산한 기간을 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간으로 보아야 한다(대법원 1995.7.11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 등 참조).

(2) 기간제 근로기간

기간제법 규정의 형식과 내용, 입법 취지에 비추어 볼 때, 반복하여 체결된 기간제 근로계약 사이에 근로관계가 존재하지 않는 공백기간이 있는 경우에는, 공백기간의 길이와 공백기간을 전후한 총 사용기간 중 공백기간이 차지하는 비중, 공백기간이 발생한 경위, 공백기간을 전후한 업무 내용과 근로조건의 유사성, 사용자가 공백기간 동안 해당 기간제근로자의 업무를 대체한 방식과 기간제근로자에 대해 취한 조치, 공백기간에 대한 당사자의 의도나 인식, 다른 기간제근로자들에 대한 근로계약 반복·갱신 관행 등을 종합하여 공백기간 전후의 근로관계가 단절 없이 계속되었다고 평가될 수 있는지 여부를 가린 다음, 공백기간 전후의 근로기간을 합산하여 기간제법 제4조의 계속근로한 총기간을 산정할 수 있는지 판단하여야 한다.

— 대법원 2018.6.19. 선고 2017두54975 판결 참조

즉, 공백기간이 있다는 사실만으로 근로관계의 단절을 단정할 것이 아니라, 위와 같은 요소들을 종합적으로 고려하여 합산 여부를 판단하여야 한다.

3. 휴업, 휴직의 경우

(1) 취업규칙상 휴직기간이 근속기간에서 제외되는 경우 (임금복지과-1294)

「근로자퇴직급여 보장법」 제8조에 따라 사용자는 상시근로자 5인 이상 사업장에서 1년 이상 계속근로하고 퇴직하는 근로자에게 퇴직금을 지급하여야 합니다. 계속근로기간이라 함은 동일한 사용자와 계속해서 사용종속관계를 유지하면서 근로를 제공하는 것을 말하며, 사업주의 승인 하에 이루어진 일시 휴직상태도 포함됩니다.

다만, 개인적인 유학 등 개인적인 사유에 의한 휴직기간에 대해서는 단체협약, 취업규칙 등의 규정으로 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간에 합산하지 아니할 수 있음을 알려드립니다. (관련 행정해석 임금복지과-588, 2010.02.03.)

(2) 정상적인 근무기간과 병가 또는 휴직기간 (대법 90다14560)

근로계약이 존속하는 한 사업주의 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없고 근로계약이 종료되는 때에 비로소 그 지급의무가 생기므로, 정상적인 근무기간과 병가 또는 휴직기간이 있는 경우 근로자의 퇴직금을 각 기간별로 계산하여 합산한 금액으로 산정할 수는 없다.

(3) 휴직기간을 소정근로일수에 산입하여 그 기간에 근로를 제공하지 않은 것으로 보고 연차일수를 산정한 것이 위법이라고 보기는 어렵다 (대구지법 2023가소216013)

휴일 및 유급휴일 제도를 근로기준법에 규정한 목적에 비추어 보면, 근로의 제공 없이도 근로자에게 임금을 지급하도록 한 유급휴일의 특별규정이 적용되기 위하여는 평상적인 근로관계, 즉 근로자가 근로를 제공하여 왔고 또한 계속적인 근로제공이 예정되어 있는 상태가 당연히 전제되어 있다고 볼 것이다.

이러한 유급휴일에 대한 법리는 휴직 등과 동일하게 근로자의 근로제공의무 등의 주된 권리·의무가 정지되어 근로자의 임금청구권이 발생하지 아니하는 경우에는, 원칙적으로 휴직기간 중에 포함된 유급휴일에 대한 임금의 지급 역시 구할 수 없다는 것이다.

위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 피고가 위 행정해석의 변경 이전에 원고들의 휴직기간을 소정근로일수에 산입하여 그 기간에 근로를 제공하지 않은 것으로 보고 연차일수를 산정한 것이 위법이라고 보기는 어렵다.

4. 출근율 산정 방법

출근율은 근로의무가 있는 날에 대해 실제로 근로를 제공하기 위해 사업장에 출근한 날의 비율을 말한다. 이 때 출근한 날은 사용자의 지휘·명령 아래 있는 날로서 교육기간을 포함한다.

출근율을 계산할 때 소정근로일수 계산에서 제외되는 날은 다음 두 가지로 나누어 설명할 수 있다.

구분	내용	해당하는 날 또는 기간
법령 또는 약정에 의한 휴일	애초에 근로의무가 없는 날	주휴일, 근로자의 날, 약정휴일, 대기발령기간, 기타 이에 준하여 해석할 수 있는 날 또는 기간 등
특별한 사유로 근로제공의무가 정지되는 날 또는 기간	취업규칙 등에 근로하기로 정하였으나, 근로자 또는 사용자가 사전에 예측할 수 없는 특별한 사유가 발생하여 근로제공의무가 정지되는 기간	—

한편, 소정근로일에 출근하지 않았더라도 법령에 의해 그 날 또는 그 기간을 출근한 것으로 보도록 하는 규정이 있거나, 휴무일로 보지 않도록 한 규정이 있거나, 그 성질상 결근한 것으로 처리할 수 없는 날 또는 기간에 대해서는 소정근로일수에 포함하여 계산하되 출근한 것으로 본다. 다음과 같은 경우가 여기에 해당한다.

• 업무상 재해로 인한 휴업기간
• 출산전후휴가기간
• 육아휴직기간
• 예비군훈련기간
• 공민권 행사를 위한 휴무일
• 연차휴가