근로기준법과 남녀고용평등법에서는 여성근로자의 모성보호를 위해 출산전후휴가와 유산·사산휴가를 규정하고 있습니다. 이번 글에서는 해당 휴가의 사용 대상과 기간, 분할 사용 여부, 그리고 급여 지원 범위까지 실무에서 자주 문제가 되는 지점을 중심으로 자세히 살펴보겠습니다.
1. 출산전후휴가 (근로기준법 제74조)
사업주는 임신 중인 여성근로자에게 근로계약의 형태, 직종, 근속기간 등과 관계없이 출산전후휴가를 부여해야 합니다. 즉, 기간제·단시간 근로자인지 여부나 입사한 지 얼마나 되었는지와 무관하게 부여 의무가 발생합니다.
특히 유의할 점은 출산전후휴가를 규정한 근로기준법 제74조제1항이 근로자의 신청 등에 대한 언급이 없는 강행규정이라는 것입니다. 따라서 근로자가 출산전후휴가를 포기(조기복직)했다고 주장하더라도, 사업주가 출산전후휴가를 부여하지 않았다면 근로기준법 위반에 해당합니다.
주요 부여 기준은 다음과 같습니다.
- 출산전후휴가는 **90일(다태아 120일)**을 부여하되, 반드시 출산 후에 45일(다태아 60일) 이상이 보장되어야 합니다.
- 출산전후휴가기간에 법정휴일이나 기타 회사의 약정휴일 등이 포함되어 있다 하더라도 역일상 90일을 부여합니다.
- 휴일 또는 휴무일에 출산한 경우에는 출산일 다음 날부터 출산전후휴가를 부여할 수 있습니다.
(1) 출산전후휴가 분할 사용
출산전후휴가를 분할 사용할 수 있는 횟수나 분할 기간에 대해서는 제한 규정이 없습니다. 따라서 분할 사용 사유에 해당하면 횟수나 기간의 제한 없이 분할 사용이 가능합니다. 다만, 여러 번 분할 사용을 할 경우에는 분할 사용 시마다 진단서를 포함하여 분할 사용을 다시 신청해야 합니다.
【 근로기준법 】
제74조(임산부의 보호) ② 사용자는 임신 중인 여성 근로자가 유산의 경험 등 대통령령으로 정하는 사유로 제1항의 휴가를 청구하는 경우 출산 전 어느 때라도 휴가를 나누어 사용할 수 있도록 하여야 한다. 이 경우 출산 후의 휴가 기간은 연속하여 45일 이상이 되어야 한다.
【 근로기준법 시행령 】
제43조(유산·사산휴가의 청구 등) ① 법 제74조제2항 전단에서 "대통령령으로 정하는 사유"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.
- 임신한 근로자에게 유산·사산의 경험이 있는 경우
- 임신한 근로자가 출산전후휴가를 청구할 당시 연령이 만 40세 이상인 경우
- 임신한 근로자가 유산·사산의 위험이 있다는 의료기관의 진단서를 제출한 경우
(2) 출산전후휴가 급여
【 근로기준법 】
제74조(임산부의 보호) ④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 휴가 중 최초 60일은 유급으로 한다. 다만, 「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률」 제18조에 따라 출산전후휴가 급여 등이 지급된 경우에는 그 금액의 한도에서 지급의 책임을 면한다.
【 남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률 】
제18조(출산전후휴가에 대한 지원) ① 국가는 제18조의2에 따른 배우자 출산휴가, 「근로기준법」 제74조에 따른 출산전후휴가 또는 유산·사산 휴가를 사용한 근로자 중 일정한 요건에 해당하는 사람에게 그 휴가기간에 대하여 통상임금에 상당하는 금액(이하 "출산전후휴가급여등"이라 한다)을 지급할 수 있다. 〈개정 2012.2.1., 2019.8.27., 2020.5.26.〉
【 고용보험법 】
제76조(지급 기간 등) ① 제75조에 따른 출산전후휴가 급여등은 다음 각 호의 휴가 기간에 대하여 「근로기준법」의 통상임금(휴가를 시작한 날을 기준으로 산정한다)에 해당하는 금액을 지급한다. 〈개정 2012.2.1., 2014.1.21., 2019.8.27.〉
- 「근로기준법」 제74조에 따른 출산전후휴가 또는 유산·사산휴가 기간. 다만, 우선지원대상기업이 아닌 경우에는 휴가 기간 중 60일(한 번에 둘 이상의 자녀를 임신한 경우에는 75일)을 초과한 일수(30일을 한도로 하되, 한 번에 둘 이상의 자녀를 임신한 경우에는 45일을 한도로 한다)로 한정한다.
정부가 월 통상임금을 출산전후휴가 급여로 지급하지만, 출산전후휴가 급여의 상한은 월 210만 원이므로 이를 초과하는 통상임금 부분은 사업주가 부담하게 됩니다. 다만 최초 60일을 초과한 30일은 유급기간이 아니므로, 사업주가 210만 원을 초과하는 부분을 지급해야 할 의무는 없으며 해당 기간은 고용보험에서 지급합니다.
| 구 분 | 단태아 | 다태아 | |
|---|---|---|---|
| 전체 출산전후휴가기간 | 90일 (출산 후 45일) | 120일 (출산 후 60일) | |
| 기업의 유급 의무 기간 | 60일 | 75일 | |
| 출산전후휴가 급여 지원(고용보험) 월 210만원 한도 | 우선지원대상기업 | 90일 모두 지원 | 120일 모두 지원 |
| 출산전후휴가 급여 지원(고용보험) 월 210만원 한도 | 대규모 기업 | 무급 30일 지원 | 무급 45일 지원 |
2. 유산·사산휴가 (근로기준법 제74조)
【 근로기준법 】
제74조(임산부의 보호) ③ 사용자는 임신 중인 여성이 유산 또는 사산한 경우로서 그 근로자가 청구하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 유산·사산휴가를 주어야 한다. 다만, 인공 임신중절 수술(「모자보건법」 제14조제1항에 따른 경우는 제외한다)에 따른 유산의 경우는 그러하지 아니하다.
시행령 제43조(유산·사산휴가의 청구 등) ② 법 제74조제3항에 따라 유산 또는 사산한 근로자가 유산·사산휴가를 청구하는 경우에는 휴가 청구 사유, 유산·사산 발생일 및 임신기간 등을 적은 유산·사산휴가 신청서에 의료기관의 진단서를 첨부하여 사업주에게 제출하여야 한다.
③ 사업주는 제2항에 따라 유산·사산휴가를 청구한 근로자에게 다음 각 호의 기준에 따라 유산·사산휴가를 주어야 한다.
- 유산 또는 사산한 근로자의 임신기간(이하 "임신기간"이라 한다)이 11주 이내인 경우: 유산 또는 사산한 날부터 5일까지
- 임신기간이 12주 이상 15주 이내인 경우: 유산 또는 사산한 날부터 10일까지
- 임신기간이 16주 이상 21주 이내인 경우: 유산 또는 사산한 날부터 30일까지
- 임신기간이 22주 이상 27주 이내인 경우: 유산 또는 사산한 날부터 60일까지
- 임신기간이 28주 이상인 경우: 유산 또는 사산한 날부터 90일까지
임신기간에 따른 유산·사산휴가 일수를 정리하면 다음과 같습니다.
| 임신기간 | 휴가 일수 |
|---|---|
| 11주 이내 | 유산 또는 사산한 날부터 5일까지 |
| 12주 이상 15주 이내 | 유산 또는 사산한 날부터 10일까지 |
| 16주 이상 21주 이내 | 유산 또는 사산한 날부터 30일까지 |
| 22주 이상 27주 이내 | 유산 또는 사산한 날부터 60일까지 |
| 28주 이상 | 유산 또는 사산한 날부터 90일까지 |
운영 시 유의할 점은 다음과 같습니다.
- 유산·사산휴가기간에 법정휴일이나 기타 회사의 약정휴일 등이 포함되어 있다 하더라도, 임신기간에 따른 휴가일수를 역일상으로 부여합니다(출산전후휴가와 동일합니다).
- 여성근로자가 유산·사산휴가를 신청할 때에는 휴가 청구 사유, 유산·사산 발생일 및 임신기간 등을 적은 유산·사산휴가 신청서에 의료기관의 진단서를 첨부하여 사업주에게 제출하여야 합니다.
- 유산·사산휴가는 유산·사산일부터 시작되므로, 근로자가 휴가기간 중에 신청서를 제출하였더라도 사업주는 근로자의 휴가신청이 늦었다는 이유로 휴가신청을 거부하여서는 안 됩니다.
(1) 소득보장 범위
- 여성근로자가 28주 이후에 유산·사산하여 90일의 휴가를 부여받은 경우에는 출산전후휴가와 동일하게 처리합니다.
- 27주 이전에 유산·사산하여 60일 이하의 휴가를 부여받은 경우에는 사업주가 휴가기간 전체에 대하여 임금을 지급해야 합니다.
- 다만, 우선지원대상기업은 최초 60일에 대해서도 국가에서 유산·사산휴가 급여를 지원(월 최대 210만 원)하므로, 사업주는 그 금액의 한도에서 지급의 책임을 면합니다.
- 출산전후휴가를 분할하여 40일 사용하였으나 임신 30주에 유산한 경우라면, 출산전후휴가를 40일 사용한 것과 관계없이 유산·사산한 날부터 90일의 유산·사산휴가를 부여해야 합니다.