실무적으로 외관상 도급계약이나 실질이 파견에 해당하는 경우가 많아 주의를 요한다. 따라서 도급과 파견을 구별하는 요건에 대해 명확히 알아두어야 한다. 판례에 의하면 위장도급, 불법파견 여부는 여러 가지 요건을 종합적으로 판단한다.
1. 도급과 파견의 구분
노동법은 계약의 명칭이나 형식이 아닌 실질을 바탕으로 근로자파견관계 해당 여부를 판단하고 있다. 사업의 관리상 편의 및 비용상 이점을 위해 사용되는 도급이라는 방식이 파견법 위반에 따른 리스크로 되돌아올 수 있는바, 다음과 같은 문제가 발생할 수 있다.
- 묵시적 근로계약관계 인정
- 파견법에 따른 차별 시정
- 파견법 위반에 따른 형사처벌
- 직접고용의무 발생
- 민사상 손해배상 책임
- 단체교섭 요구
따라서 도급, 용역, 위탁 등의 형태로 운영하고 있는 방식의 문제점을 사전에 확인하고, 근로자파견관계로 인정될 수 있는 리스크를 완화하는 방식으로 관리할 필요가 있다.
도급의 개념 및 근로자파견관계 구분
민법 제664조는 도급에 대해서 "당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대해 보수를 지급할 것을 약정"하는 것으로 정의하고 있다. 즉, 도급에 해당되기 위해서는 계약의 상대방에게 맡긴 업무의 결과물 및 결과물의 완성도에 대해서 확인하고 그에 대한 대가를 지불하되, 업무 완성을 위탁받은 계약 상대방이 위탁받은 업무를 수행하는 방식에 대해서 구체적으로 관여해서는 안 된다.
특히 최근 판례들은 '상당한 지휘·명령', '도급인 사업에의 실질적 편입' 여부를 근로자파견 해당 여부 판단에 관한 핵심 기준으로서 '적극적 징표'로 삼고, 그 외 세 가지 요소는 '소극적 징표'로 고려하고 있다. 원론적으로는 불법파견 판단 시 각 요소에 대한 종합적 판단이 이루어진다는 점을 고려해 전체 요소들과 관련된 부정적 징표를 줄이는 방향으로 관리하는 것이 필요하지만, 보다 확실히 불법파견에 관한 리스크를 관리하기 위해서는 적극적 지표를 중심으로 한 도급 업무 관리에 특히 유의할 필요가 있다.
2. 판단기준
'근로자파견'이라 함은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. (파견법 제2조제1호)
원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위해 업무를 수행하도록 하는 경우, 그 법률관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다. 구체적으로는 다음의 요소를 바탕으로 이를 판단한다.
- 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지
- 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지
- 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지
- 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지
- 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지
이는 도급과 근로자파견에서 대비되는 여러 유형적 기준을 나열한 것이므로, 그중 어느 하나 또는 일부가 근로자파견 관계를 판단하는 결정적 기준이 되는 것은 아니다. 결국 위 다섯 가지 요소를 종합한 결과, 근로 제공에 관한 주도권이 파견사업주가 아닌 사용사업주에게 있는지 여부를 가려 근로자파견 해당 여부를 판단해야 한다. (광주고법 2019나21025)
3. 실무상 유의사항
(1) 업무상 상당한 지휘·명령
도급인 등이 수급인 소속 근로자에게 작업 배치, 작업 방법, 작업순서, 작업속도 및 장소 등 업무수행과 관련된 지시를 하고, 수급인 소속 근로자가 해당 지시에 구속되는 경우 업무상 상당한 지휘·명령으로 볼 수 있다. 다만, 수급인 소속 근로자에 대한 상당한 지휘·명령은 직접적인 지시로 한정되는 것이 아닌바, 전산 관리시스템, 작업표준서, 수기 메모 및 메신저 등을 통한 지시 등 간접적인 방식을 통한 지시 또한 도급 업무 수행과 관련한 상당한 지휘·명령에 해당될 수 있다. 또한 현장대리인이 있다고 하더라도, 현장대리인에게 실시간으로 업무를 지시하고 보고받거나 현장대리인이 도급인의 업무요청 사항을 변경하지 않고 그대로 수급인 소속 근로자들에게 전달하는 경우에도 상당한 지휘·명령에 해당될 수 있으므로, 현장대리인이 실질적인 역할을 수행하는 것이 필요하다.
(2) 도급인 등의 사업에의 실질적 편입
수급인 소속 근로자가 도급인 소속 근로자와 다른 장소에서 근무하거나, 별개의 작업집단으로 구분되더라도 도급인의 업무와 수급인의 업무가 유기적·기능적으로 연결된 경우에는 수급인의 작업량, 작업속도, 작업시간이 도급인의 업무수행에 종속될 수밖에 없어 도급인의 사업에 실질적으로 편입된 것으로 비춰질 수 있다. 또한 도급인의 업무와 수급인의 업무가 구별되더라도 수급인의 도급 업무 수행이 도급인의 사업 수행과 밀접한 연관을 갖는 경우에는 도급인의 본질적인 업무를 수급인이 수행하는 것으로서 수급인 소속 근로자들이 도급인의 사업에 실질적으로 편입된 것으로 볼 수 있다. 즉, 도급인과 수급인 소속 근로자의 업무수행 장소 또는 업무내용만을 물리적으로 구분하는 것만으로는 불법파견에 대한 리스크를 소거한 것으로 볼 수 없다.