실무적으로 시용, 수습, 인턴 기간이 큰 차이 없이 사용되고 있으나, 법적으로는 근로계약서 상 문구에 따라 명확히 구분될 수 있습니다. 특히 시용, 수습, 인턴계약은 과도적 근로관계라는 점에서 통상적인 근로자와 노동관계법이 달리 적용될 여지가 있는 바, 이에 대해 상세히 살펴보도록 하겠습니다.
한눈에 보는 쟁점
| No. | 쟁점 | 근거 |
|---|---|---|
| 1 | ‘시용’과 ‘수습’의 구분 | 서울고법 2011누38980 |
| 2 | 시용기간 적용이 선택사항으로 규정된 경우 시용의 인정 여부 | 대법 99다30473 |
| 3 | 본채용 거부 시 서면통지 의무 | 대법 2015두48136 |
| 4 | 시용근로자가 부당해고 되었다가 복직하는 경우 | 대법 2003다50580 |
| 5 | 3개월의 기간을 ‘기간제 근로계약’으로 볼지 ‘수습’으로 볼지 | 중노위 2014부해363 |
| 6 | 수습기간이 포함되어 있는 경우 DC 부담금 산정 | 퇴직급여보장팀-1090, 퇴직연금복지과-2995 |
| 7 | 수습근로자의 근로관계 종료 | 서울행법 2004구합30122, 근로개선정책과-4200 |
| 8 | 인턴의 근로자성 여부 | 근로기준과-4521 |
1. ‘시용’과 ‘수습’의 구분
취업규칙에 ‘신규채용된 사원은 원칙적으로 3개월간의 수습기간을 두도록 되어 있으며, 또한 수습기간 중 또는 수습기간 만료 시에 기능, 근무태도, 적성, 건강상태, 대인관계 등을 종합 판단하여 사원으로서 계속 근로가 부적당하다고 인정되는 자에 대하여 회사는 정식채용을 거부할 수 있다’라고 정하고 있다면, 이때의 수습기간은 정식채용 후 업무수습을 위한 기간이라는 의미보다는 정식채용 전에 정식채용 여부를 결정하기 위한 시용기간의 의미인 것으로 판단된다.
서울고법 2011누38980
즉 명칭이 ‘수습’이더라도 그 실질이 본채용 여부를 판단하기 위한 기간이라면 시용으로 평가된다는 것이 핵심입니다.
2. 시용기간 적용이 선택사항으로 규정된 경우 시용의 인정 여부
취업규칙 중 시용기간의 적용에 관한 규정이 근로자에 대한 시용기간의 적용을 선택적 사항으로 규정하고 있으므로, 근로자를 신규 채용하는 경우에는 그 근로자에 대하여 시용기간을 적용할 것인가의 여부를 근로계약에 명시해야 하고, 만약 근로계약에 시용기간이 적용된다고 명시하지 아니한 경우에는 시용근로자가 아닌 정식사원으로 채용되었다고 보아야 한다.
대법 99다30473
따라서 취업규칙에 시용 규정을 두었더라도 이를 ‘둘 수 있다’는 선택 조항으로 설계했다면, 개별 근로계약서에 시용기간 적용 사실을 반드시 명시해 두어야 합니다.
3. 본채용 거부 시 서면통지 의무
시용근로관계에서 사용자가 본채용을 거부하는 경우에는 해당 근로자로 하여금 그 거부사유를 파악하여 대처할 수 있도록 구체적, 실질적인 거부사유를 서면으로 통지해야 한다고 봄이 타당하다. 따라서 사용자가 근로자에게 단순히 ‘시용기간의 만료로 해고한다’는 취지로만 통지한 것은 절차상 하자가 있어 효력이 없다.
대법 2015두48136
본채용 거부 역시 해고에 해당하므로, 통지서에는 어떤 평가 항목에서 어떤 사유로 부적격 판단에 이르렀는지를 구체적으로 기재해야 합니다.
4. 시용근로자가 부당해고 되었다가 복직하는 경우
시용근로자가 해고되었다가 복직하는 경우, 해고가 위법한 이상 적법한 해약권이 행사되지 못하고 시용기간이 경과한 때에는 사용자에게 그 귀책사유가 있으며, 근로자가 시용근로를 계속해야 할 특별한 사정도 없어 보이고, 이 사건 해고가 없었다면 근로자가 별다른 사정이 없는 한 정식근로자로 채용되었을 것으로 보이는 점 등을 근거로 시용근로자가 아닌 정식근로자로 복직하는 것이 정당하다.
대법 2003다50580
5. 3개월의 기간을 ‘기간제 근로계약’으로 봐야 하는지 아니면 ‘수습’으로 봐야 하는지
촉탁근로계약서에 계약기간이 명시되어 있고 근로자의 서명이 되어 있는 점, 경비원의 경우 최초 근로계약기간이 최소 1년 이상이라는 관행이 있다고 주장하나 이를 인정할 만한 증거가 없는 점, 신규입사자에 대한 업무능력·태도·성실성 등을 평가하기 위하여 최초 계약기간을 3개월 남짓으로 설정하고 실제 근무평가가 이루어져 이를 근거로 계약기간 만료로 근로관계가 종료된 것으로 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 근로관계 종료는 계약기간 만료에 따른 것으로 해고는 존재하지 않는다.
중노위 2014부해363
동일한 3개월이라도 이를 ‘기간제 근로계약’으로 설계했는지 ‘수습기간’으로 설계했는지에 따라 종료의 법적 성격이 계약기간 만료와 해고로 갈린다는 점을 보여주는 사례입니다.
6. 수습기간이 포함되어 있는 경우 DC 부담금 산정
「근로자퇴직급여 보장법」 제20조제1항에 의해 사용자는 가입자의 연간 임금총액의 12분의 1 이상에 해당하는 부담금을 가입자의 확정기여형퇴직연금제도 계정에 납입하여야 합니다. 다만 「근로기준법 시행령」 제2조제1항 제1호에 따라 근로계약을 체결하고 수습 중에 있는 근로자가 수습을 시작한 날부터 3개월 이내의 기간은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 제외함에 따라, 수습사용기간, 업무상 부상·질병 등 「근로기준법 시행령」 제2조제1항에 따른 휴업기간에 대해서는 해당 기간의 임금을 제외한 연간 임금 총액을 해당 기간을 제외한 기간으로 나눈 금액으로 부담금을 산정함이 타당합니다.
퇴직급여보장팀-1090, 2007.3.15.
수습사용기간 내 급여의 80%만 지급받는 경우 확정기여형퇴직연금 부담금을 계산할 시, 수습을 시작한 날부터 3개월 이내의 기간은 부담금 산정 기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 제외함이 타당하다고 판단됩니다.
퇴직연금복지과-2995
정리하면 DC 부담금 산정 시 다음과 같이 처리합니다.
- 제외 대상 기간: 수습을 시작한 날부터 3개월 이내의 수습사용기간, 업무상 부상·질병 등 「근로기준법 시행령」 제2조제1항에 따른 휴업기간
- 산정 방식: (해당 기간의 임금을 제외한 연간 임금 총액) ÷ (해당 기간을 제외한 기간)
- 수습기간 중 급여의 80%만 지급한 경우: 해당 기간과 임금을 모두 제외하고 산정
7. 수습근로자의 근로관계 종료
수습기간 중인 근로자를 업무실적 저조, 근무태도 불성실 등을 이유로 본채용을 거절하는 것 자체는 정당합니다(서울행법 2004구합30122). 다만 수습기간 중의 근로자라고 할지라도 근로관계를 종료시키기 위해서는 정당한 사유가 있어야 하고, 취업규칙 등에 징계절차가 정해져 있는 경우에는 이에 따라야 할 것입니다. 만약 수습근로자에 대한 해고가 수습기간이 만료되는 상태에서 본채용을 거부하는 것이 아니라, 수습기간 중 근무태만 등을 사유로 징계해고를 하는 경우라면 당해 사업장의 취업규칙에서 정하고 있는 징계절차를 거쳐야 할 것으로 사료됩니다.
근로개선정책과-4200
| 구분 | 시점 | 요구되는 절차 |
|---|---|---|
| 본채용 거부 | 수습기간 만료 시 | 정당한 사유 + 구체적·실질적 거부사유의 서면통지 |
| 징계해고 | 수습기간 중 | 정당한 사유 + 취업규칙상 징계절차 준수 |
8. 인턴의 근로자성 여부
근로기준법상 근로자성 여부는 계약서의 형식과 관계없이 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부를 기준으로 판단해야 하고, 종속성 판단은 사용자의 지휘·감독 등 여러 요소를 고려하여 종합적으로 판단(대판 2004다29736, 2006.12.7. 등 참고)하여야 할 것입니다.
질의하신 ‘MBA 인턴십’이 구체적으로 어떠한 유형인지 등에 대한 사실관계가 명확하지 않아 정확한 답변은 곤란하나, 다음과 같은 점을 볼 때 근로자성이 인정될 여지가 큽니다.
- 프로젝트에 투입되어 업무를 지정받고 업무수행 결과에 따라 정규직 채용 여부가 결정되는 점
- 인턴십 기간 동안 프로젝트에 투입되어 프로젝트 팀원, 고객사 직원들과 함께 일을 하게 되므로 일정 부분 출퇴근에 제약이 있다고 볼 수 있는 점
- 인턴십을 수행하는 동안 일정 금액이 지원되는 점
따라서 채용 예정자가 인턴십 약정을 체결하여 프로젝트에 참여하고 수행 결과에 따라 별도의 정규직 채용계약을 체결하더라도, 실질적으로 동 인턴십 기간 중 근로를 제공하고 그 대가로 사용자가 임금을 지급하였다면, 동 인턴은 달리 볼 사정이 없는 한 근로기준법상 근로자로 보아야 할 것으로 사료됩니다.
근로기준과-4521