노동법은 상시 근로자수에 따라 각 법률 규정을 다르게 적용하고 있어, 각 사업장의 상시 근로자 수를 정확히 계산하는 것이 매우 중요하다 할 것입니다. 상시 근로자수는 근로기준법 시행령 제7조의2에 따라 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동일수로 나누어 계산합니다.
1. 상시 사용하는 근로자 수의 산정방법
(1) 산정의 기본 공식
해당 사업 또는 사업장에서 법 적용사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다.) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간중의 가동일수로 나누어 산정합니다. (근로기준법 시행령 제7조의2 제1항)
상시근로자수 = 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원 ÷ 1개월 동안의 가동일수
(2) 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우 판단기준
위 공식으로 산정한 결과가 그대로 확정되는 것은 아닙니다. 근로기준법 시행령 제7조의2 제2항은 산정된 인원과 실제 가동일수의 분포를 함께 보아 다음과 같이 최종 판단하도록 정하고 있습니다.
| 상시 근로자 수 | 가동일수 | 판단 |
|---|---|---|
| 상시 근로자 수 5인 이상 | 전체 가동일수 중 5인 이상인 날이 2분의 1 이상 | 5인 이상 |
| 상시 근로자 수 5인 이상 | 전체 가동일수 중 5인 이상인 날이 2분의 1 미만 | 5인 미만 |
| 상시 근로자 수 5인 미만 | 전체 가동일수 중 5인 이상인 날이 2분의 1 이상 | 5인 이상 |
| 상시 근로자 수 5인 미만 | 전체 가동일수 중 5인 이상인 날이 2분의 1 미만 | 5인 미만 |
즉, 산정 결과가 5인 이상이더라도 실제로 5인 이상 근무한 날이 전체 가동일수의 절반에 미치지 못하면 5인 미만 사업장으로 보고, 반대로 산정 결과가 5인 미만이더라도 5인 이상 근무한 날이 절반 이상이면 5인 이상 사업장으로 봅니다.
2. 연인원에 포함되는 근로자인지 여부
(1) 기간제 근로자, 단시간근로자, 외국인 근로자
기간제근로자, 단시간 근로자도 상시근로자수에 포함됩니다. 단시간 근로자는 근무시간과 관계없이 인원수만 가지고 따집니다. 단시간 근로자가 하루 4시간만 일하더라도 0.5명이 아닌 1명으로 인정됩니다. 임시직, 일용직, 아르바이트, 외국인 근로자 모두 포함되며, 외국인 근로자가 불법체류자라고 할지라도 상시근로자 수에는 포함됩니다.
(2) 파견근로자
「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 파견근로자는 해당 사업 또는 사업장과 직접 고용계약을 맺은 것이 아니므로 제외됩니다. (근로기준법 시행령 제7조의2 제4항)
(3) 동거하는 친족 근로자
해당 사업장의 모든 근로자가 동거친족일 때는 근로기준법이 적용되지 않습니다. (근로기준법 제11조 제1항) 다만, 사업장에 동거친족도 일하고 있고 동거친족이 아닌 근로자가 1명이라도 일하고 있다면, 상시근로자수를 산정할 때는 동거친족도 포함됩니다.
3. 상시근로자수에 따른 업무적용
산정된 상시 근로자 수는 곧 사업장에 적용되는 법 규정의 범위를 결정합니다. 규모별로 적용되는 주요 법 규정은 다음과 같습니다.
| 상시 근로자 수 | 적용되는 법 |
|---|---|
| 5인 미만 | 최저임금 |
| 5인 미만 | 근로계약서 작성 |
| 5인 미만 | 해고예고 |
| 5인 미만 | 휴게시간, 주휴일, 근로자의 날 |
| 5인 미만 | 연소근로자와 임산부의 사용 및 근로시간 제한 |
| 5인 미만 | 출산휴가, 육아휴직, 배우자출산휴가 등 |
| 5인 미만 | 직장 내 성희롱예방교육 |
| 5인 미만 | 직장 내 장애인 인식개선교육 |
| 5인 미만 | 개인정보보호 교육 |
| 5인 미만 | 4대 보험 적용 |
| 10인 미만 | 해고 등의 제한 |
| 10인 미만 | 연차유급휴가, 생리휴가 |
| 10인 미만 | 연장, 야간, 휴일 근로수당 |
| 10인 미만 | 기간제근로자 사용기간의 제한 |
| 10인 미만 | 주52시간 근로시간의 제한 |
| 10인 미만 | 관공서 공휴일 유급 |
| 10인 이상 | 취업규칙 제정 |
| 10인 이상 | 직장 내 성희롱예방교육 |
| 30인 이상 | 노사협의회 설치 및 고충처리제도 운영 |
| 30인 이상 | 채용절차의 공정화에 관한 법률 준수 |
| 30인 이상 | 주52시간 근로시간 제한 |
| 50인 이상 | 장애인 의무고용 |
| 50인 이상 | 주52시간 근로시간의 제한 |
| 100인 이상 | 직장 내 장애인 인식개선교육 |
| 100인 이상 | 장애인 미고용에 따른 부담금 납부 |
| 300인 이상 | 주52시간 근로시간의 제한 |
이처럼 상시 근로자 수는 최저임금과 근로계약서 작성처럼 규모와 무관하게 적용되는 사항부터, 취업규칙 제정·노사협의회 설치·장애인 의무고용에 이르기까지 사업장이 이행해야 할 의무의 범위를 좌우합니다. 따라서 법 적용 사유가 발생했을 때에는 먼저 근로기준법 시행령 제7조의2에 따른 산정 방법으로 상시 근로자 수를 정확히 확인하고, 그에 맞는 법 규정을 빠짐없이 적용하는 것이 필요합니다.