안녕하세요, 조훈희 변호사입니다. 이렇게 지면을 통해 만나 뵙게 되어 반갑습니다. 이 지면에서는 노동법을 중심으로 민법, 형법, 소송법 등 기업 인사노무 실무에서 염두에 두어야 할 법리들을 가능한 쉽게 풀어보고자 한다. 많은 관심 부탁드린다.
법무법인 랜드마크 대표변호사 조훈희 (semhun@naver.com)
5인 기준, 왜 문제가 되는가
사업장에 근로자 수가 5인 미만인 경우 근로기준법의 일부 규정이 적용되지 않는다. 대표적으로 연차유급휴가 규정이 그렇다. 근로기준법은 근로자에게 부여될 최소한의 권리의 기준을 정한 법이므로, 이 법이 적용되지 않는다면 근로자에게는 좋지 않은 반면, 사업주에게는 법정 강행 의무가 없는 것이므로 유리하다.
5인 미만 사업장을 적용 대상에서 제외한 취지는 영세한 사업장이므로 사업주의 부담을 줄여주자는 데 있다. 다만 영세한 사업장일수록 근로자를 더욱 보호하지는 못할망정 오히려 더 불리한 처우를 하는 것은 부당하다는 반대 의견도 있다.
어쨌든 현행 근로기준법은 근로자 수 5인을 기준으로 적용 범위가 일부 달라지므로, 근로자 수가 5인 이상인지 미달인지가 문제 되는 사례가 실무에서 자주 발생한다. 사업장의 근로자 수는 시점에 따라 조금씩 달라질 수 있어, 5인 선에서 시간적으로 애매하게 걸리는 경우 이에 대한 구체적인 산정 원리가 문제 된다. 이번 글에서는 상시 근로자 수 산정 원리에 대하여 함께 살펴본다.
들어가며
근로기준법은 상시 5명 미만의 근로자를 사용하는 사업장에 대해서는 일부 규정을 적용하지 않고 있다. 근로자 수가 언제나 확연히 5인을 넘는 사업장이 많겠지만, 작은 사업장의 경우 시점에 따라 5인이 넘기도 하고 넘지 않기도 하여, 5인 이상인지 5인 미만인지에 대한 구체적인 상시 근로자 수 산정 방법이 문제 되는 사안이 발생할 수 있다.
여기서 유의할 점은 '상시 5명'이 근로자 수가 항상 언제나 5명 이상이어야 한다는 의미가 아니라는 것이다. 어느 경우에는 5명 미만이라고 하더라도 '상태적으로' 5명 이상인 사업장이면 이에 해당한다. 대법원 판례도 같은 취지로 판단한 바 있다.
근로기준법의 적용 범위를 정한 같은 법 제10조 제1항 소정의 '상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'이라 함은 '상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업 또는 사업장'이 아니라 '사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장'을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 상태(常態)라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당하며, 여기의 근로자는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다.
상주직원 3인을 고용하고 이사 작업에는 일용근로자를 사용하는 이삿짐운송업체가 근로기준법 적용대상인 '상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'에 해당하지 않는다고 본 원심판결을 파기한 사례. — 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결
이러한 기본 원칙에도 불구하고 실제로 상태적으로 몇 명인지를 어떻게 산정할 것인지에 대한 구체적 방법이 없어 해석의 여지가 많았다. 이에 2008년 근로기준법 시행령은 상태적으로 5명 이상인지 여부를 산출해 내는 기술적이고 구체적인 산정 방법을 입법화하여 규정하였다.
구체적 산정 방법
근로기준법 시행령 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법)는 다음과 같이 규정한다.
① 법 제11조 제3항에 따른 "상시 사용하는 근로자 수"는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 "산정기간"이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.
1) 기본 원칙
당해 적용 사유 발생일 전 1개월(산정기간) 동안의 근로자 연인원을, 같은 기간의 가동일수로 나누어 산정한다. 즉 1개월의 산정 기간을 기준으로 전체 인원수를 가동일수로 나누어, 가동일 하루에 평균적으로 몇 명의 근로자가 근무하는지를 계산하는 방식이다. 여기서 연인원수는 산정기간 동안 근무한 전체 인원수를 의미한다.
직접 예시를 들어보면 이해가 빠르다. 산정 사유 발생일이 2025. 4. 28.이라고 가정해 보자.
| 구분 | 내용 |
|---|---|
| 산정 사유 발생일 | 2025. 4. 28. |
| 산정기간 (발생일 전 1개월) | 2025. 3. 28. ~ 2025. 4. 27. |
| 사업장 운영일(가동일수) | 23일 |
| 근무한 근로자 총 연인원 | 230명 |
| 상시근로자 수 (230명 ÷ 23일) | 10명 |
계산 결과 상시근로자 수는 10명으로 산출되므로, 이 사업장은 상시근로자 5명 이상의 사업장에 해당한다.
2) 부가적 요건
근로기준법 시행령 제7조의2 제2항은 다음과 같은 부가적 요건을 두고 있다.
② 제1항에도 불구하고 다음 각호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 "법 적용 기준"이라 한다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 "법 적용 사업 또는 사업장"이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다.
- 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우
- 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우
산정기간 1개월 동안의 총 연인원을 가동일수로 나누어 산정한 수가 5를 넘으면 원칙적으로 5명 이상의 사업장에 해당하지만, 다음과 같은 예외 요건이 함께 적용된다.
| 구분 | 요건 | 결과 |
|---|---|---|
| 5명 미만인 경우의 예외 | 기본 방법으로 산정한 근로자 수가 5명 미만이더라도, 1개월 산정 기간 중 하루 연인원이 5명 이상인 날의 가동일수가 전체 가동일수의 절반 이상인 경우 | 5인 이상 사업장으로 간주 |
| 5명 이상인 경우의 예외 | 기본 방법으로 산정한 근로자 수가 5명 이상이더라도, 1개월 산정 기간 중 하루 연인원이 5명 미만인 날의 가동일수가 전체 가동일수의 절반 이상인 경우 | 5인 이상 사업장이 아닌 것으로 간주 |
3) 연인원에서 파견근로자 제외
근로기준법 시행령 제7조의2 제3항은 다음과 같이 규정한다.
③ 법 제60조부터 제62조까지의 규정(제60조제2항에 따른 연차유급휴가에 관한 부분은 제외한다)의 적용 여부를 판단하는 경우에 해당 사업 또는 사업장에 대하여 제1항 및 제2항에 따라 월 단위로 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다.
연인원 산정 대상이 되는 근로자는 근로 형태나 직종을 불문하고 모두 포함되지만, 파견근로자는 여기서 제외된다는 점에 유의해야 한다.