채용 시 꼭 알아야 할 실무 이슈, Q&A로 짚어본다
근로자를 채용할 때는 '채용절차의 공정화에 관한 법률'에 따라야 하며, 최종적으로 채용이 확정된 이후에는 근로계약서 작성 등 근로기준법에 따른 절차를 준수해야 한다. 직원을 새로 채용할 때 실무 담당자가 놓치기 쉬운 쟁점들을 질의응답 형식으로 정리한다.
1. 건설 일용근로자 채용 시 교육 기준
「산업안전보건법」 제29조제2항에 따라 사업주는 근로자(일용근로자 포함)를 채용할 때 해당 작업에 필요한 안전보건교육, 이른바 '채용 시 교육'을 실시해야 한다. 같은 법 시행규칙 별표4에 따르면 일용근로자의 채용 시 교육 시간은 1시간이다.
여기서 '일용근로자'란 근로계약을 1일 단위로 체결하고 그 날의 근로가 끝나면 근로관계가 종료되어 계속 고용이 보장되지 않는 근로자를 말한다. 다만 일일 근로계약을 체결했더라도 형식적인 계약일 뿐 일정 기간 계속 고용이 보장된 경우는 여기서 제외된다.
다만 일용근로자가 채용 시 교육을 받은 후, 그 교육을 받은 주(週, 월요일~일요일)에 같은 사업장에서 이전에 하던 업무와 동일한 업무에 일용근로자로 종사하는 경우에 한정하여, 그 주에 다시 받아야 하는 채용 시 교육을 면제할 수 있다.
예시 — 2021년 11월 9일(화)에 일용계약을 체결하고 1시간의 채용 시 교육을 이수한 경우, 그 주(11.9.(화)~11.14.(일))의 채용 시 교육은 면제된다. 그러나 11월 15일(월)에 동일한 업무로 다시 일용근로계약을 체결한다면 채용 시 교육을 다시 실시해야 한다. (산재예방지원과-887)
한편 「산업안전보건법」 제31조에 따른 건설업 기초안전보건교육을 이수한 건설 일용근로자는 채용 시 교육이 면제되며, 그 면제 기간은 별도로 정해진 바가 없다. (산재예방지원과-1206)
2. 채용 전 출산한 근로자에게 채용 후 출산전후휴가를 부여해야 하는지
채용 전에 이미 출산한 사람을 채용하더라도, 사업주는 근로기준법 제74조에 따라 출산전후휴가를 부여해야 한다. 다만 출산전후휴가는 출산일을 포함하여 90일이므로, 해당 근로자가 출산 후 90일이 되는 기간 중 채용 후 기간에 포함되는 부분에 한해서만 휴가를 부여하면 된다.
또한 출산전후휴가 기간 중 최초 60일은 유급이므로, 휴가를 부여한 최초 60일간은 임금을 지급해야 한다. (여성고용정책과-847)
3. 성, 연령, 인종을 이유로 한 채용 차별
「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률」 제7조는 사업주가 근로자를 모집하거나 채용할 때 남녀를 차별해서는 안 된다고 규정하고 있다. 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」 제4조의4 역시 합리적인 이유 없이 연령을 이유로 모집·채용상 차별해서는 안 된다고 정하고 있다.
구직활동 중 모집·채용 차별을 당한 경우에는 노동부 지방고용노동관서에 해당 사업주를 상대로 진정을 제기할 수 있다. 아울러 「국가인권위원회법」 제2조는 합리적인 이유 없이 성별, 종교, 장애, 나이, 인종 등을 이유로 고용과 관련해 특정한 사람을 우대·배제·구별하거나 불리하게 대우하는 행위를 평등권 침해의 차별행위로 규정하고 있다. 따라서 모집·채용 상 인종 차별을 받았다고 판단되는 경우에는 국가인권위원회에 진정을 제기하여 권리를 구제받을 수 있다. (여성고용과-450)
4. 채용 전형 중에 있는 자의 근로자성 여부
기존 행정해석에 따르면, 교육이 향후 채용될 경우에 필요한 업무 적응능력이나 적격성 여부 판단 등을 목적으로 하면서 교육 수료 실적에 따라 채용 여부를 결정하는 등 임의성을 띤 경우라면, 피교육자와 회사 간에 사용종속관계가 있다고 보기 어려우므로 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다. (근기 68207-218, 2000.1.27.)
한 사례를 보면, 1차에서 3차까지 전체 전형을 마지막까지 통과해야 최종 합격과 함께 입사하는 구조였다. 3차 전형에서는 집체 교육을 통해 영업 관련 직무교육을 받았지만, 매일 과제 평가를 실시하여 기준 점수 80점에 미달하는 사람은 전형에서 탈락하는 방식이었다. 이는 수료 실적에 따라 채용 여부를 결정하는 임의성을 가진 채용 전형에 해당한다고 판단되었다.
다른 행정해석 중에는 이미 채용 전형에 합격하여 채용할 것을 전제로 한 연수과정에 관한 해석(근기 01254-751, 1993.4.27.)도 있으나, 이는 사실관계가 달라 위 사안에 직접 적용하기는 어렵다. 3차 전형 탈락자에 대한 교육비 미지급 등의 정당성 여부는 별론으로 하더라도, 채용 과정에서 평가 결과에 따라 채용 여부가 결정되는 채용 전형 중에 있는 자는 근로기준법상 근로자로 보기 어렵다. (근로기준정책과-564)
5. 공개채용절차로 동일 근로자를 채용하는 경우 계속근로기간
기간의 정함이 있는 근로계약은 그 기간의 만료 또는 근로자의 계약해지 의사 표시로 고용관계가 종료되는 것이 원칙이다. 따라서 '계약기간 만료 통보', '퇴직금 및 4대 보험 정산' 등을 거쳐 근로관계가 유효하게 종료된 후, 새로운 채용공고와 서류전형, 면접 등 실질적인 공개채용 과정을 거친다면 각각의 근로기간은 단절되는 것으로 본다.
그러나 공개채용절차를 거쳤다 하더라도 그 절차가 형식적으로 이루어진 것에 불과하고, 관행상 이전에 근무한 대부분의 근로자가 동일 업무에 다시 채용되어 재계약 또는 계속고용에 대한 기대가 형성되어 있으며, 공개모집절차가 사실상 법 회피 목적으로 이루어진 것에 불과하다면, 반복·갱신한 근로계약의 전체 기간을 계속근로로 인정할 수 있다.
이러한 일련의 과정이 형식에 불과한지는 근로계약이 이루어진 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 동종 근로계약 체결 방식에 대한 관행, 근로자 보호 법규 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. (고용차별개선과-2873)
6. 채용내정(근로계약)의 성립 여부
채용내정, 즉 근로계약이 실제로 성립한 것으로 볼 수 있는지가 다투어진 사례가 있다. 다음 사정들을 종합적으로 고려하여 판단이 이루어졌다.
| 판단 요소 | 내용 |
|---|---|
| 전형 절차의 진행 단계 | 전형 절차는 서류접수, 면접진행, 교육진행, 교육수료 후 입사로 되어 있었으나, 실제로는 면접 합격까지만 진행됨 |
| 취업규칙의 규정 | 전형과 신체 및 적성검사에 합격한 자는 '채용발령을 함으로써 채용이 확정'된다고 정하고 있음 |
| 근로시간 합의 여부 | 근로시간에 대한 합의가 이루어지기 전 단계였음 |
| 핵심 근로조건 안내 여부 | 급여조건 등 근로계약의 핵심적인 근로조건을 안내받지 않은 단계였음 |
이러한 사정들을 종합할 때, 해당 근로자는 아직 채용절차가 진행 중이었던 것으로 볼 수 있고, 채용내정(근로계약)은 성립되지 않은 것으로 판단되었다. (서울지노위 서울2023부해3763)