남녀고용평등법에 의거하여 사업주는 근로자가 난임 치료를 받기 위하여 휴가를 청구하는 경우 휴가를 주어야 하며, 휴가를 주지 아니한 경우 500만 원 이하의 과태료가 부과됩니다(동법 제39조). 난임치료휴가의 신청 및 부여와 관련한 실무 이슈들을 문답 형식으로 살펴보겠습니다.
1. 난임치료휴가 청구 사유
근로자가 난임치료를 받기 위해 휴가를 청구한 경우, 사업주가 반드시 휴가를 부여해야 하는 난임치료의 범위는 인공수정 또는 체외수정 등 의학적 시술행위 당시를 위한 기간과, 시술 전 필수적 준비 단계로 병원 방문을 위한 기간(난임 검사, 배란유도 등), 그리고 시술 직후 안정기·휴식기가 포함됩니다. (여성고용정책과-3138)
2. 상시근로자 5인 미만 사업장도 난임치료휴가를 부여해야 하는지?
남녀고용평등법은 원칙적으로 근로자를 1인이라도 사용하는 모든 사업장에 적용됩니다(남녀고용평등법 제3조 제1항). 이는 상시 근로자 5인 미만(4인 이하) 사업장에 대해서는 일부 규정만 적용하는 근로기준법과 차이가 있는 부분입니다.
따라서 근로자가 남녀고용평등법상 규정된 난임치료휴가, 배우자 출산휴가 등의 법정 신청 기준을 충족한다면, 상시근로자 5인 미만 사업장이라도 난임치료휴가를 부여해야 합니다.
3. 남자 근로자도 신청, 사용할 수 있는지?
남녀고용평등법 규정상 난임치료휴가의 신청 주체를 특정 성별이 아닌 모든 근로자로 명시하고 있으므로, 남자 근로자도 신청할 수 있습니다. (고용노동부, 「모성보호와 일·가정 양립지원 업무편람」, 2025. 4월, p.135)
4. 회사 재량으로 부여 가능한 경우
배란유도를 위한 병원 방문 및 자궁 내 유착박리 등 난임치료를 위한 수술은 과거에는 난임치료의 범위에 포함되지 않는다고 보았으나, 2025년 4월 업무편람에서 "회사의 재량에 따라서 난임치료휴가를 부여할 수 있다"라고 기준이 완화되었습니다.
5. 난임치료휴가 사전 신청
남녀고용평등법 시행령에 따르면 근로자는 난임치료휴가를 사용하려는 날, 난임치료휴가 신청 연월일 등에 대한 사항을 적은 문서를 회사에 제출해야 합니다(남녀고용평등법 시행령 제9조의2 제1항). "사용하려는 날"을 적으라는 점을 볼 때 사전에 신청하는 것이 원칙입니다.
과거에는 3일 전까지 신청해야 했지만, 보다 원활한 사용을 위해 2019.12.24 개정된 시행령부터 신청기한이 삭제되었습니다. 이에 따라 난임치료휴가는 사용하려는 날 당일에 신청해도 무방합니다. (고용노동부, 「모성보호와 일·가정 양립지원 업무편람」)
6. 휴가 거부 사유
남녀고용평등법에서 규정되어 있는 난임치료휴가의 요건을 갖추어 근로자가 신청하였다면, 이에 대해 회사는 원칙적으로 난임치료휴가를 거부할 수 없습니다.
다만, 회사에서 근로자에게 난임치료를 받을 사실을 증명할 수 있는 서류(의사 소견서, 시술확인서 등)의 제출을 요구하였는데(남녀고용평등법 시행령 제9조의2 제2항) 근로자가 이를 제출하지 않은 경우 등에는 법정 요건을 충족하지 못한 것으로 볼 수 있습니다.
7. 시기변경권 행사
남녀고용평등법에 따르면 다음과 같이 명시하고 있습니다.
근로자가 청구한 시기에 휴가를 주는 것이 정상적인 사업 운영에 중대한 지장을 초래하는 경우에는 근로자와 협의하여 그 시기를 변경할 수 있다. (남녀고용평등법 제18조의3 제1항)
여기서 말하는 "중대한 지장"이란, 사업장의 업무능률이나 성과가 평상시보다 현저하게 저하되어 상당한 영업상의 불이익을 가져올 것이 염려되는 경우를 말한다고 볼 수 있습니다. 연차유급휴가의 시기를 변경할 수 있는 "막대한 지장"과 관련된 판례가 "중대한 지장"을 판단할 때 도움이 될 수 있습니다.
"막대한 지장"과 관련된 판례에서는 담당 근로자의 부재로 인한 해당 업무의 지장 내지 특정 업무의 지연 등은 사업 운영의 막대한 지장으로 볼 수 없다고 보고 있습니다. (서울고등법원 2019.4.4. 선고 2018누57171 판결)
즉, 난임치료휴가에 대한 시기변경권을 행사하기 위해서는 단순히 업무의 지장 내지 지연, 다른 근로자의 업무량 증가라는 이유만으로는 어렵고, 상당한 영업상의 불이익을 가져올 것을 회사 측에서 입증할 수 있어야 한다고 볼 수 있습니다.