도급계약 리스크, 불법파견이라는 이름으로 돌아온다
도급계약을 주의 깊게 운영하지 않으면 불법파견으로 판명되어 직접 고용해야 하는 등 노무 관련 리스크가 발생할 수 있습니다. 관련 용어를 명확히 이해하고 미리 대비해야 하는 이유입니다.
불법파견 또는 위장도급이란 무엇인가
「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 "파견법") 제2조제1호는 '근로자파견'을 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것으로 정의하고 있습니다.
근로자파견에 해당하는지는 계약의 명칭이나 형식과 관계없이 구체적 사실관계를 토대로 판단합니다. 사용사업주가 당해 근로자에게 다음 다섯 가지 판단요소를 행사했는지를 종합적으로 고려합니다.
- 업무상 상당한 지휘·명령 여부
- 도급인 등의 사업에 실질적 편입 여부
- 인사노무 관련 결정·관리 권한 행사 여부
- 계약 목적의 확정 및 업무가 구별되고 전문성·기술성이 있는지 여부
- 계약 목적 달성을 위한 기업조직·설비 등을 보유하고 있는지 여부
이처럼 여러 판단요소를 종합적으로 고려해 근로자파견 여부를 가리기 때문에, 기존 도급계약 외에 추가 업무를 도급계약으로 체결했다거나 수급업체가 다른 시설에서 작업한다는 등 계약의 명칭이나 일부 사실만으로 파견법상 근로자파견 관계 여부를 단정할 수는 없습니다.
'불법파견'은 파견법의 각 조항을 위반했을 때 쓰는 용어로, 파견대상이나 파견기간, 무허가 파견 등 파견법 위반 행위 전반을 포괄하는 개념입니다. 반면 '위장도급'은 불법파견의 한 종류로, 형식은 도급이지만 실질은 근로자파견에 해당하여 파견법(제7조제1항, 제7조제3항, 무허가파견 관련 규정)을 위반한 경우를 가리키는 용어입니다.
통상적으로 언론에서 언급하는 '불법파견'은 대부분 '위장도급'을 지칭하며, 두 용어가 혼용되어 쓰이는 경우가 많습니다.
불법파견 관계에도 직장 내 괴롭힘 금지 규정이 적용될까
'직장 내 괴롭힘 금지제도'는 「근로기준법」 제76조의2 및 제76조의3에 규정되어 있습니다. 그렇다면 '근로자파견' 관계에서도 이 제도가 적용될 수 있을까요.
파견법 제34조제1항에 따라, 파견 중인 근로자의 파견근로에 관해서는 파견사업주와 사용사업주 모두를 「근로기준법」상 사용자로 보아 같은 법이 적용됩니다.
파견법 제34조(「근로기준법」의 적용에 관한 특례) ① 파견 중인 근로자의 파견근로에 관하여는 파견사업주 및 사용사업주를 「근로기준법」 제2조제1항제2호의 사용자로 보아 같은 법을 적용한다.
체결한 계약의 명칭이나 형식과 관계없이 실질적으로 파견법상 '근로자파견'에 해당한다면 파견법이 적용됩니다. 이때도 앞서 살펴본 다섯 가지 판단요소, 즉 업무상 상당한 지휘·명령 여부, 도급인 등의 사업에 실질적 편입 여부, 인사노무 관련 결정·관리 권한 행사 여부, 계약 목적의 확정 및 업무 구별·전문성·기술성 여부, 계약 목적 달성에 필요한 기업조직·설비 보유 여부를 종합적으로 고려해 판단하게 됩니다.
따라서 실질적으로 파견법상 '근로자파견' 관계로 확인된다면, 그 관계에서 발생한 괴롭힘에 대해서도 「근로기준법」상 직장 내 괴롭힘 금지제도가 적용될 수 있다는 것이 고용노동부의 입장입니다. (근로기준정책과-3629)
불법파견이 확인되면 직접고용 시정지시는 어떻게 이뤄지나
파견법상 파견대상업무나 파견기간을 위반하거나 무허가로 파견을 한 경우, 사용사업주에게는 직접고용의무가 발생합니다(제6조의2). 이 의무를 이행하지 않으면 3,000만 원 이하의 과태료가 부과되며(제46조제2항), 직접고용의무와는 별개로 불법파견 자체에 대해서도 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하는 형사처벌 규정이 존재합니다(제43조).
감독결과나 신고사건(고소·고발 사건은 제외) 조사 결과 불법파견이 확인되면, 사용사업주에게 직접고용 시정지시가 내려지며 이를 시정하지 않을 경우 범죄인지 및 과태료 부과로 이어집니다(근로감독관 집무규정 제21조, 제40조, 별표3). 다만 고소·고발 사건의 경우 법원의 민사판결이 있더라도 시정지시와 관련해서는 별도의 규정이 없습니다.
근로감독과 고소·고발 사건이 동시에 진행되는 경우도 있습니다. 이때는 감독 종료 후 곧바로 시정지시를 하는 것이 바람직하지만, 감독과 고소·고발 사건의 결론이 서로 다를 경우 혼란이 발생할 우려가 있어 사안별로 다음 기준을 토대로 본부와 지방관서가 협의해 개별적으로 판단합니다.
| 상황 | 처리 기준 |
|---|---|
| 판단이 비교적 명확해 혼란 가능성이 낮고, 감독과 고소·고발 사건의 당사자·공정 등의 차이가 큰 경우 | 감독 종료 시 곧바로 시정지시 실시 |
| 사안이 복잡하거나 파급력이 크고, 감독과 고소·고발 사건의 당사자·공정 등이 상당 부분 일치하는 경우 | 기소 시 시정지시 실시 |
이처럼 불법파견과 위장도급은 정의와 판단기준, 그에 따른 제재까지 법령상 구체적으로 규정되어 있습니다. 도급계약을 운영하는 기업이라면 이러한 판단요소와 절차를 숙지하고 계약 실무에 반영해 두는 것이 리스크 관리의 출발점이 될 것입니다.